LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

vain [i] a cru que cette condition n'avait pas toujours été placée par les législateurs et par les jurisconsultes au rang qui lui appartient. Suivant lui , nul texte des lois romaines ne la mettait spécialement en évidence ; et nos meilleurs auteurs , Polhier , Do mat (auxquels il accole Despeisses î ! !) , ne s'étaient pas assez appliqués à la rendre sensible. On ne comprenait pas suffisamment que la société est plutôt constituée par l'union des biens que par l'union des personnes ; on mettait l'union des personnes avant l'union des biens ; la législation avait un ton plus sentimental que scientifique. De là, de graves et fâcheuses erreurs ; par exemple, on allait jusqu'à confondre, à peu près, deux choses fort distinctes, la communauté et la société; de plus, on n'avait pas su imprimer à la société une organisation hiérarchique. A force de voir des frères , et par conséquent des égaux , dans les associés, on avait laissé l'anarchie se glisser dans l'administration; le gouvernement était à tout le monde, à moins que des stipulations expresses n'eussent prémuni l'associa tion contre le danger de l'absence d'un gérant!

8. Ce tableau , souvent reproduit dans l'ouvrage de M. Duvergicr, manque d'exactitude.

Voici la vérité:

Aucun jurisconsulte digne de ce nom n'a jamais oublié de mettre en relief cette idée fondamentale et notoire, à savoir, que la société a pour but de procurer des bénélices. J'ai déjà cité Duneau et Cujas. Faut-il joindre à ces maîtres de la science Vinnius [%] , Pérez [3] , Conan [a] , Voët [5], Wissembach [c], Heineccius [7]? Felicius. dans son Traité de la société, a fait ressortir ce trait avec force [s]. Pothier l'a rappelé énergiquement dans sa définition de la société [9] , définition cent fois répétée , du reste , dans les livres plus anciens. Et ailleurs , il dit en toutes

[I] M. Duvergicr. Société, no 4.

[9] Intl. , De socielate : « Societas e*t contractas, quo » inter aliquos . rc» aut opère communicantur , lucri in » commune faciendi graliâ • ; et plut bat : . Denique... » non est salis... communioncm iniri inter

■ aliquos . m»i lit mvnc rtntn communio inttilualur , ut » trcii» mot m cobsmîke fut fpr*roium). •

[3] Sur leC. Pro tocio : Estautem societas contractus con.mui initus , quo inter duos pluresve , re» ac opere eh-ca tucrum et damnum comraunicantur. No 1.

4 Cum hoc agitur, ut commune tit tucrum et dam- *um... contracta ctt societas (lib. 7, c. 13. n»9).

5] Pro tocio, n° 1 , De lucri et damni communions.

6] Sur le dig. Pro eocio, n» 9.

7] Inst. De tocietate, % 941-946.

8] ■ Altéra nempè etlerlia et ullima amieiticipecie*

• est illa, qua homine* inter ipsos, cauta utilitatit,

■ ntuntur ; que proprie tocielat, teu tocietatit contrac- » tus nuncupalur; et de jure geutium, ut emptio et » locatio et cceteri timitet contractus , inventa fuit. —

• Postquam enim per impotturam Satanœ, excrescente

• bomiuum malilia , inventa fuerint pronomina illa, » meum et luum , demonstranlia raundum (ut habetur » in cap. Dilectittimui, 19, q. î). quemadmodum céleri

• contractu* inventa fucrunt. cautu utdttatit teu necet-

• titatii; ita liomine» attcndcnles , quod, ultra ea quat

lettres , qu'il est de I'rssbkcb de la tociétê que les parties se proposent de faire un gain ou profit [10]. Sans doute, les lois romaines n'ont pas dogmatiquement spécifié la condition dont il s'agit. Mais on sait qu'elles n'ont donné nulle part une définition de la société. Du reste, toujours cette condition est sous-entendue, et c'est des précieux exemples donnés par les textes que les auteurs l'ont sans peine dégagée [11]. Quelle apparence d'ailleurs que les jurisconsultes de Rome, témoins d'un très-grand mouvement d'affaires opéré par des sociétés [«], aient laissé échapper un des éléments constitutifs de ce contrat, eux qui en ont saisi avec tant d'art et de finesse les plus légers linéaments! car il ne faut pas croire avec M. Duvergier qu'ils n'aient eu sous les yeux que des combinaisons sans importance et sans étendue [«]. Tout le titre Pro tocio, éclairé par l'histoire, proteste contre un tel jugement.

Du reste, quand même il serait vrai que le droit romain eût faibli à cet égard (ce que je suis bien loin d'accorder) , comment peut-on croire que notre ancien droit aurait partagé sa méprise, lui qui, privé du moyen de féconder les capitaux par le prêt, s'était rattaché à la société avec énergie, afin de tirer de l'argent des profits légitimes? lui qui, pour mainteuir la ligne de séparation entre le prêt et la société, s'était appliqué, plus qu'on ne l'a fait à aucune époque , à faire ressortir tout ce que la société ofTrait de facilités à ceux que tentait le désir d'un gain non usuraire [u] ? lui qui ne cessait de dire par la bouche des théologiens , des canonistes , des civilistes : « Vous qui voulez que vos fonds ne restent pas » improductifs, placez-les dans les sociétés ; car » le contrat de société a pour but de faire des » bénéfices que la loi religieuse ne condamne pas, » tandis que le contrat de prêt vous conduit à

■ aliquo modo restahant communia , aliquando utilita*

■ et Lccum suadehant , bonum ette et axraaiaa proprias » re* et laborc* in totum vet pro parte in commune m ponere; ideo, sub divertis modii et formis, commu-

• nionem in propriis rebus et laboribus inducerc cœpeb runt, et societalis contractuel interduxerunt. ■ lie tocietate . 90, 91 , 92, de la préface. Ailleurs Felicius insiste sur ce point, en disant : « In socielate requirilur communio et pro ejus fine et forma requiritur, ut sit ad tucrum vet quœtlum, et ista est differenlia inter societatem et czleros contractus... nunquam in eis fit ut ret ad tucrum tive quœttum, ut accidit iu socielate, communicenlur. (Cap. 1, no» 10 et 11.)

[9] Société, no 1 .

[10] Société, no 19.

[11] Ainsi, Polhier, dan* ses Pand. (t. I, p. 475, n» 111, Pro tocio), fait précéder une foule de lois, par lui coordonnées , de cette rubrique : o Ad contractus tocietatit

• seasTANTu* requirilur , ut singuli contrabanl animo

• lucri faciendi ! .' ! Que peut-on dire de plus fort ? • [19] f'oy. dans ma préface ce que je dis de leur*

sociétés de banquiers . de publicain» ; des sociétés pour l'achat d'esclaves, pour les approvisionnement*, elc. [13] N»5.

[14) Boutciller, Somme rurale; in/Vù, no SI.

» l'usure [i]?» Ainsi, loin que l'ancien droit ait ignore" le vrai caractère de la société , il le proclamait au contraire par tous ses organes ; l'état des intérêts civils l'obligeait tout particulièrement à en occuper les esprits.

9. Et puis, je ne saurais croire avec M. Duvergier que , dans notre ancienne jurisprudence , on n'avait pas des idées assex nettes sur la ligne scparative de la communauté et de la société; nous verrons tout à l'heure [s] qu'à part quelques définitions çà et là reprochantes [s] , les auteurs ont tout dit à cet égard, et que ce qu'il y a de mieux à faire c'est de suivre leurs leçons. Quant aux coutumes que M. Duvcrgier accuse plus particulièrement de cette confusion , elles en sont parfaitement innocentes. Si l'écrivain que je réfute avait pénétré plus avant dans le régime intérieur des sociétés coutumières, c'est là qu'il aurait aperçu un élément sociétaire trèspuissant, une administration unitaire très-énergique, un esprit de spéculation agricole aussi actif, aussi bien entendu, aussi fermement caractérisé que la spéculation industrielle peut l'être de nos jours [a].

10. Enfin, j'avouerai que, quelle que fût l'importance que l'ancien droit donnait à l'union des biens , il n'était pas indifférent à l'union des

Îcrsonnes rapprochées par le contrat de société, flpien , stoïcien rigide et logicien sévère , dont la tendance ne fut pas , que je sache , d'être trop sentimental , va chercher , avec Papinien , dans une idée de confraternité , la solution de certaines difficultés qu'il rencontre dans ce contrat [s]. Caius [o] et Paul h], quoique leur génie ne fût pas moins positif, veulent aussi qu'on lionne compte de l'influence de la personne, lorsqu'il s'agit de la dissolution de société [s]. Partant de ces idées , plusieurs commentateurs ont vu dans la société une association de l'amitié

et de l'utilité , et un heureux emploi des sentiments affectueux mis au service des intérêts matériels [9]. Mais remarquons-le bien ! ce n'est nullement un sentiment platonique qu'ils ont eu en vue. Noodt a fait ressortir les expressions d'Ulpien : quodammodo fraiemUaiit, pour mon»

trer que les jurisconsultes n'ont pas entendu parler de l'amitié sous le point de vue philosophique, et telle qu'ellea été envisagée par Cicéron dans plusieurs de ses admirables ouvrages [10]. Il déclare expressément que les jurisconsultes se sont moins préoccupés de cette espèce d'amitié qui a pour cause la vertu , que de celle qui , moins parfaite , rapproche les hommes par leur intérêt : 06 luerum atque utililatem ! Prior philotophis cura est; poslerior juritcontullis [11]. Circonscrit dans ces limites, le point de vue est admirable; il me fait apercevoir une vérité d'une haute importance dans l'association des capitaux , à savoir que le choix des personnes est l'un des principaux ressorts de leur prospérité , et que dès lors le contrat de société prend l'un de ses points d'appui les plus solides dans la confiance et l'estime réciproques [«]. Que les sciences économiques se préoccupent surtout du gain et de la production ; c'est leur affaire , c'est leur lot. Mais la jurisprudence, science morale au plus haut degré , a d'autres devoirs à remplir; elle doit rechercher, par l'analyse, les liens moraux auxquels les intérêts viennent se rattacher pour mieux se développer à l'ombre de la bonne foi [is].

1 1 . Nous maintenons donc que, de tout temps, le but de la société a été de faire un gain et de le partager; que toujours les jurisconsultes ont eu l'œil ouvert sur cette condition substantielle de ce contrat; que l'art. 1832 du Code civil n'a fait que suivre leurs enseignements, et qu'il n'y a rien de nouveau sur un point , que tant d'au-

[t] Voy. par exempt* la Dissert, tkiol. tur l'usure , pamirn.

1 1 Infrà, n» 90 et suivants.

[3] Dan* quelle matière n'y a-t-H paa de mauvaise* définitions?

[ 4 1 fur. préface et infrà . no 666 .

(5J t.. 6, D. Pro toeio. Cum societas ju« ocodsmodo fralernilatis in se habeat.

(6] III. Inst. 15*.

[7] t.. 65, 9, D. Pro soeio.

[S] Jung* Justinien. Inst., De soc ie (a te. $ 5.

[9\ Felieius, dans le passage cité tout à l'heure ; Cujas Paratitl.. sur le coJe : Pro soeio. Heineccius, Inst., De Modelait, S 943, 947.

(10J De amicilia , c. 17 ; De Ugibut 1 , n»ia. Foy. Aiislot. 8, De moribusi.

[11] Sur tes Paod. Pro toeio, p. 997.

[in Voilà pourquoi j'approuve fort Savary d'avoir donné de bons conseils sur les qualités qu'on doit chercher dans un associé. Ce n'est pas là faire du sentiment , c'est faire de l'intérêt personnel bien entendu ! foy . les art. 1861, 1865. 1871 et le no 983 et suivant. ; on y verra l'utilité de ce choi».

[13] Un auteur d'un méritcasseï secondaire, Toubeau, contemporain de Savary , voulant faire l'apologie des sociétés commerciales, a cité avec emphase et Ulpicn, et

l'Écriture sainte , et l'Histoire romaine, pour montrer combien les sociétés sont chose louable et sainte. Il termine en rappelant qu'une gens romaine vécut dans une longue et nombreuse communauté, sans avoir eu aucune querelle ni contradiction (Inalilutes de droit commercial, liv. 9, t. III, chap. 1). Si ce passage prouve quelque chose, c'est tout au plus le mauvais goût de cet écrivain et sou affection à se parer d'une science ampoulée. Mais M. Duvergier (no 6) veut à toute force que ce soit la manifestation éclatante de la confusiou qui régnait autrefois entre le contrat de société inventé pour obtenir un gain, et u ces anciennes communautés, espèces de sociétés pri- » mitives, pures de toute pensée d'intérêt, formées non p par calcul, mais par penchant, non pour les bénéfices • qu'elles pouvaient produire, mais pour le bonheur m quelles devaient procurer.» Je ferai observer d'abord que pour juger l'esprit de l'ancien droit il y avait de plu» graves auteurs à consulter que Toubeau ; j'ajouterai que M. Duvergier se méprend tout à fait sur le caractère des génies romaines. Celte puissante organisation fut le fruit d une pensée politique et religieuse très-profonde et trèsbien calculée | elle dévoile un esprit d'association dont la vitalité aristocratique fait pâlir toutes nos modernes combinaisons. Il ne faut pas transformer eu idjllo la rude histoire de uugenUs!