Mais il ne faudrait pas abuser de cette

[11] N»» 19.20. La cour de Lyon voulait que la convention qui asuignc une part des bénéfices différente de la part des pertes fût nulle. — Fenel, t. IV. p. 319. [19] Caio», loc. cit. JiMinien, but. De tocielate, S 2. [13] Vinnius, loc. cit. — Ouranlon, no 416.

[14] Vinniu», loc. cit. Arg. de ce que Pothier dit Itai— (n« 17). — Ulpien ne décide rien de contraire dans la loi 5 . S 2 , D. Pro tocio , il parle du ca» où le contrat ctt fait uniquement pour gratifier.

[15] C'ett ce qui faisait dire aux docteur» cité» par Feliciu», c. 17, n» 34 : Ex eo quod qui» toeiut lit, offert commodum oJteri tocio. — Infrà, no 641.

16] Mon comm. du louage, t. III, n« 1127.

17] Ibid no 1113.

18] T. XIII, net 411, 412.

19 Parde»»u». no 996.— Delvincourt, t. Vil. p. 288. —toullier, t. XIII, n° 411.— Duvcrgicr, n«>» 260 et 96U. incline v«r» le sentiment de Pothier. Je reviens là-dv»»u» H» 611,

latitude; et si l'attribution faite à l'un des associes ne lui laissait qu'une part dérisoire par son exiguïté, on tomberait sous le coup de la prohibition de notre article. Ce serait manquer à la condition du partage des bénéfices; condition essentielle, qui doit être entendue d'une manière sérieuse et qu'on ne saurait éluder par des artifices; il y aurait un abus voisin de la lésion [i], ou une donation entière, incompatible avec la société 11].

636. A cette observation, que les juges doivent toujours avoir présente à la pensée , j'en ajoute une autre qui n'est pas moins importante; c'est que pour calculer les bénéfices et les pertes, dont le partage a été réglé ainsi que je viens de le dire, il ne faut pas s'écarter du principe (général en cette matière ) qui veut que l'on fasse une masse de toutes les pertes et qu'on les balance avec la masse des bénéfices; de telle sorte que c'est sur le résultat définitif de cette opération que la division s'effectue [s].

Par exemple , supposons une société dont les bénéfices s'élèvent à 20,000 francs et les pertes à 40,000 fr.; cette société, malheureuse dans ses travaux, présente donc un déficit de 20,000 fr.; dès lors, partagez ce déficit entre les associés suivant les parts convenues; mais ne dites pas que Pierre , qui doit avoir deux parts dans les bénéfices et une part dans les pertes, prendra les deux tiers de 20,000 francs et ne contribuera aux 40,000 francs de perte que pour un quart. Cette manière de procéder serait vicieuse; elle aggraverait injustement la position de l'autre associé (4].

637. Après ces explications, nous passerons en revue quelques clauses que l'on a coutume d'apposer dans les contrats de société.

Souvent, au lieu de convenir que l'un des associés prendra le quart, le tiers, etc., des bénéfices, on stipule qu'il prendra une somme fixe (supposons 10,000 francs) et que le surplus appartiendra à l'autre associé. — Ulpien donne un exemple de ce pacte dans la loi 52, § 7, D. Pro socio. Flavius Victor et VellicusAsianus avaient fait une société dont l'objet était d'acheter des terrains à bâtir avec des fonds fournis par Victor ; d'y élever des constructions par les soins et l'industrie d'Asianus ; de les revendre ensuite , de telle sorte que Victor retirât ses fonds avec 10,000 francs à prendre sur les bé-

[1] Voet, no 8.

[2] Ulpien, I. 5, $ ult., D. Pro socio.

[3J Paul , I. 30 , D. Pro tocio. Ce texte est d'une grande importance. Voy. infrà, no 648.

[4] belvincourl, t. VII, p. S88. — Duvergier.no» 221 et 223 — Delangle, n« 1*5. — Infrà, n» 618.

[5] Felicius.c. 17, n». 1,5,6, 21. -Champ., t. III, n» 2755.

[6] Fclicius, toc. cit., no 22. a Quia quum lucriquan- » titaa »it iocerla , et posait vcrisimilitcr eicedere sum- » muam taxatam, rationc incertitudinis , taxatio illicita . dici non débet, et

néfices , et que l'excédant tournât au profit d'Asianus. La loi 44 D. Pro socio, du même jurisconsulte, contient un pacte à peu près semblable. Ces conventions sont fréquentes dans le commerce et dans toutes les espèces de sociétés [si. L'usage les approuve, et notre article les autorise. L'incertitude , qui règne au moment du contrat sur la masse des bénéfices à venir, ne défend pas d'espérer que l'autre associé aura dans le partage un lot plus avantageux. Il est possibleque sa part soit supérieure, en définitive, à celle de l'associé qui a voulu une part fixe. Il y a là une chance qui met équilibre dans la convention [e].

638. Mais cette assignation d'une somme fixe pourrait-elle avoir lieu avec cette condition aggravante, que la somme devrait être payée encore bien que la société vint, par malheur, à ne pas faire de bénéfices [7] ?

Cette question revient à celle qu'on agitait dans l'ancienne jurisprudence, et qui consistait à savoir si un associé pouvait vendre à son associé sa part dans l'espérance du gain, moyennant une somme fixe payable à son profit et à tout événement. Ce pacte était fort célèbre parmi les théologiens sous le nom d'assurance du bénéfice. Notez bien qu'il était sous-entendu que cet associé restait toujours soumis aux pertes qui pouvaient affecter le capital. L'assurance ne portait que sur le gain. Pour soutenir cette convention, on disait, avec raison : L'espérance d'un gain dans une société est quelque chose d'appréciable comme un coup de filet. Pourquoi ne pourrait-on pas la vendre à son associé , comme on pourrait la vendre à un tiers [a]? Cette opinion avait pour elle de graves autorités canoniques , Sylvius, par exemple [0], et l'auteur de la Dwsertalion Ihéologique sur l'usure [10]. Elle était subordonnée, je le répète, à la condition que le gain, seul, fût assuré, et que la participation au risque subsistât quant au capital. Par là, les principes essentiels du contrat de société paraissaient exempts d'atteinte.

Je dois dire, toutefois, que les Conférences sur Vusure n'étaient pas de cet avis [it]. Cette vente, qui assurait un profit certain à l'associé vendeur, leur donnait de graves scrupules sur la légitimité de la société, dans laquelle elles voulaient que tout fût incertain, afin que les chances restassent égales. C'est aussi ce qu'enseignaient

a potentialiter plus et minus in ea considerari po«- » sunt.... et rationc incertitudinis pacta tolerantur. qua • alias non tolerarentur. •

[7] Foy. un exemple dans un arrêt de la Cour de cas*, du 7 sept. 1836. — D., 37, 1, 220. — S., 37. 1, 550. — On reprochait à un sieur Vachcront de s'être assuré 1200 fr., même pour le cas de perte. La Cour de cass. déclara ce pacte valable. — Infrà, u» 6i3.

[8] Polhicr, Société, a? 26.

[9] T. III,p.539.

111] T. II, p. 70, 71.