LIVRE NI, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

Paul de Castro h] et d'autres autorités imposantes [t], «Oportet utruroque ponerc sub fortuné » et sub periculo tam lucrum quam capitale. » Mais Felicius n'adoptait pas ce raisonnement et combattait cette rigueur [s]. Pothier surtout la trouvait exagérée ; il ramenait la solution à cette considération dominante , savoir : que l'espérance incertaine des profits peut être appréciée et cédée pour une somme certaine.

Du reste, Pothier pensait que cette convention n'était légitime qu'à la condition qu'elle n'interviendrait pas dans un temps voisin de la constitution de la société, afln qu'on ne pût soupçonner qu'elle était la conséquence d'un pacte secret apposé au contrat afin d'arriver à un prêt à intérêt [*]. On le voit ! Pothier ne songeait à cette limitation que par crainte d'autoriser , sous le voile de la société , des prêts à intérêts considérés alors comme usuraires par les canonistes et les civilistes.

Mais n'était-ce pas porter trop loin les scrupules? Puisque le capital courait les chances ordinaires de perte , n'y avait-il pas une différence fondamentale entre un tel pacte, et un prêt dont la condition est la restitution nécessaire du capital entier? N'est-ce pas le cas de dire avec Felicius : « In hoc casu, non cadit » mutai species , ex quâ causatur usura, quia » peeunia ttat sub periculo ponentis [5].

639. Quoi qu'il en soit, je dis qu'en prenant pour guide l'art. 1855 du C. civil, il faut décider que la convention en question est valable , soit qu'elle soit postérieure à la société, soit qu'elle lui soit contemporaine. Des deux prohibitions contenues dans cet article, il n'en est aucune à laquelle il soit porté atteinte. On ne peut pas dire que la totalité des bénéfices soit attribuée à l'un des associés , car l'autre reçoit l'équivalent de l'assurance qu'il a donnée par l'espérance de bénéfices plus considérables. S'il y a des bénéfices, il en aura sa part, et la société peut être assez florissante pour que son émolument l'emporte sur celui de son coassocié. On doit croire que les parties ont fait elles-mêmes un calcul des probabilités, et que la certitude d'un moindre gain, donnée à l'un, se compense avec la chance aléatoire de plus grands bénéfices, laissée à l'autre.

On ne peut pas dire non plus que la somme mise dans la société est affranchie de toute contribution aux pertes , puisqu'il est entendu qu'elle les supporte positivement, et que la somme assurée n'est qu'un simple bénéfice et non une assurance de l'apport. Quel est donc le

principe violé? A quelle règle de la société porte-t-oti atteinte? Par quelle couleur pourrait-on mettre l'assignation d'une somme fixe, ainsi combinée , dans la classe des pactes léonins?

Il suit de là que l'on ne doit pas hésiter à rejeter l'opinion de Rousseaud de Lacombe [a], qui prétend que deux associés qui ont mis une somme égale dans une société ne peuvent convenir que l'un payera à l'autre, chaque année, une certaine somme, quand même on manquerait de gagner, et quoique les capitaux respectivement apportes soient soumis aux mêmes risques. Le péril que court le capital empêche qu'il n'y ait prêt ; le contrat reste dans les termes d'une vraie société [1], et quand bien même la somme promise excéderait le taux de cinq pour cent, on ne pourrait parler d'usure sans évidente confusion. C'est à quoi Duvergier n'a pas fait, à mon sens, une suffisante attention [s].

640. Cet auteur se demande, en outre , si une telle convention ne serait pas vicieuse, indépendamment de toute idée d'usure , par la raison que, les mises étant parfaitement égales, il n'est pas juste que les parts dans les bénéfices soient différentes. Mais cette objection n'est d'aucune valeur sous l'empire duC. civil : c'est la théorie de Pothier; reproduite sous la loi nouvelle, qui la condamne. Le Code a parfaitement senti que la nécessité de trouver, dans certains cas, un associé était un motif suffisant pour donner quelques avantages à celui qui vient apporter ses capitaux et son industrie, et que, malgré l'égalité des mises, il pouvait y avoir, sans injustice, une inégalité conventionnelle dans la communication des gains : « Ex eo quod quis socius » sit, affert commodum allcri socio [ej. »

641 . Nous disons donc que l'assurance d'un bénéfice n'a rien d'illégal dans son essence; que la raison et l'article 1855 s'accordent pour l'approuver.

Suivant Felicius cependant [10], s'il résultait des circonstances que l'associé qui a pris les chances pour lui a été évidemment trompé, parce que l'opération entreprise ne présentait aucune vraisemblance de bénéfices excédant la somme assurée, la convention serait entachée de nullité; car il serait évident que tous les bénéfices auraient été attribués à l'un par une couleur trompeuse; et l'autre aurait été condamné à la part asinine.

On voit que ceci dépend entièrement des faits particuliers soumis à l'appréciation du juge.

'cette opinion, c. 17, no. 11

[1] Cons., lib. 2, c. 55.

[S] Felicius rapporte et 19.

14) No 87.

[6J Société , 2' partie, «et. 2, n* 3.

17J Sauf l'observation que j'ai faite «a n« €39 , pour

le cas où il 7 aurait eu certitude qu'il ne pouvait y avoir de bénéfices.

(8] No 266.

[9] Supra, no 633.

[lO] El dici polest opinionem Castrensis procédera (quod nullum est pactumj quando lucrum taxa lu m non ttitt vent imil c ; sed non procédera quando est verisimile.C, 17, n« 93.

Cependant je voudrais modifier , par une limitation nécessaire , l'opinion de Felicius.

Sans doute, il y aura toujours nullité, si la partie qui, dans l'espérance d'un plus grand bénéfice éventuel pour elle-même, a fait à l'autre un abandonnement fixe, a été trompée par les manœuvres de celle-ci; la présence de la fraude dénoue ici avec facilité la question de droit.

Mais si la fraude était absente , je ne voudrais pas que le pacte fût annulé sans que le juge eût examiné préalablement, si la convention ne pourrait trouver un soutien dans un autre contrat ayant affecté les couleurs de la société. Pierre apporte son travail à une société dans laquelle il prend une part comme agent industriel , et il se fait assurer une somme annuelle à tout événement. Quand même on montrerait qu'il était impossible de gagner plus que celle somme , je crois que , dans l'interprétation de la convention , on devrait facilemenl se ranger du côté d'un louage d'ouvrages, ut points vateat quam pereat dispositio [t].

642. Il est une autre stipulation très-fréquente : c'est que l'un des associes prélèvera , sur les bénéfices, l'intérêt de sa mise, et partagera le surplus des bénéfices dans les proportions convenues. La légalité de cette convention est incontestable [%] ; mais la prudence des bailleurs de fonds devra s'en défier ; il faut bien qu'ils sachent que leurs capitaux ne sont nullement garantis, et que, bien souvent aussi, ce sont ces mêmes capitaux qui sont frauduleusement employés à servir les intérêts promis.

643. Quelquefois on convient que l'un des associés aura , à son choix , ou une somme fixe annuelle , ou une quote-part daus les bénéfices [s] . Un exemple de cette clause se rencontre dans une espèce jugée par la cour de cassation, le 7 décembre 1836 [*}. Il avait été stipulé qu'un sieur Vacheront recevrait la somme de 1 ,200 fr.

Ïar an , ou le quart des bénéfices à son choix, e ne veux pas rappeler ici les raisons par lesquelles on prétendait enlever à Vacheront le bénéfice de ce pacte : ce sont d'insoutenables sophismes; je me contente de dire que la cour de cassation le déclara légitime, et ne vit aucune difficulté à cette alternative dans le mode de partage des bénéfices.