LIVRE ID, TITRE IX, DU

France , ce pacte était soutenu par la coutume générale du royaume [il, non-seulement entre époux , mais dans toutes les sociétés universelles, même entre étrangers , pourvu qu'il n'y eût pas d'enfants auxquels on portât préjudice par cette clause. Papon rapporte un arrêt du parlement de Paris du 12 décembre 1562 qui jugea, entre étrangers, que la clause, que le survivant des associés succéderait à l'autre associé décédé sans enfants, aurait son effet, au préjudice d'un testament postérieur [»].

Or si , malgré ce qu'il y avait d'énorme dans de tels pactes de succéder , on faisait cependant une sorte de violence aux principes pour les ratifier, combien, à plus forte raison, paraissaient inattaquables ceux qui ne présentaient pas les mômes anomalies , ceux qui ne renfermaient ni convention de succéder , ni donation véritable , mais une simple convention aléatoire entre associés?

Sous le Code civil , qui n'admet pas les sociétés universelles de biens présents et à venir , cette convention de succéder n'aurait évidemment aucune valeur ; mais on s'est demandé si l'article 1855 ne portait pas un empêchement légal à la clause, que le survivant aurait tous les bénéfices, ou toute la société. Chose inexplicable! nous parlons beaucoup aujourd'hui de l'esprit d'association et de la nécessité de le féconder, et ce sont précisément des auteurs, amis de cette heureuse tendance de notre époque, qui ont proscrit ce pacte et suscité contre sa validité des objections que l'ancien droit n'avait pas même considérées comme probables!

Duvergier , par exemple [s] , y a vu je ne sais combien de difficultés; il le met en hostilité avec l'art. 1855 qui ne permet pas, suivant lui , que l'un ou l'autre des associés recueille tous les bénéfices; et nous verrons tout à l'heure que cette proposition n'est admissible qu'avec des distinctions. Il croit que, dans l'ancien droit, le pacte en question ne se sauvait que parce que la société pouvait comprendre des biens présents et à venir ; et cette idée n'a aucun fondement ; nous verrons tout a l'heure des exemples de ces avantages aléatoires , dans des associations de biens présents contractées avant le Code

Mais, avant tout, recherchons l'opinion des interprètes du Code civil.

Duranton n'a pas traité précisément la question ; mais ce qu'il enseigne dans son Contrat de

mariage [a], sur l'art. 1525, conduit indirectement à la solution de Duvergier.

Delvincourt s'est beaucoup plus rapproché de la vérité ; car l'attribution de tous les bénéfices au survivant lui parait tout à fait légale. Il ne voit là qu'une convention aléatoire, autorisée en contrat de mariage par l'art. 1525 , et non réprouvée en contrat de société par l'art. 1855. Seulement , il ne veut pas que l'on puisse attribuer les mises au survivant; et la raison qu'il en donne est véritablement étrange. C'est que ce serait une donation de biens présents et à venir [s]. Mais est-ce que les mises sociales ne sont pas quelque chose d'actuel , de présent , de déterminé? Comment Delvincourt oublie-t-il que la société ne peut comprendre aujourd'hui que des biens présents?

Pour moi , je soutiens que , soit que la convention porte sur les bénéfices, soit qu'elle porte sur les parts , elle est valable [o]. C'est un contrat communicalif , une convention entre associés; les tribunaux doivent la sanctionner.

Voici ce qu'on a objecté de plus spécieux contre elle [i] :

Une telle convention , dit-on , exclut l'idée de société; elle enlève au contrat tout caractère social. Quel que soit le prémourant, son décès fait passer au survivant tout l'actif et tout le passif. Rien ne reste commun ; rien n'est à partager. Il y a eu collaboration commune , sans doute; mais il ne saurait y avoir partage. Une des conditions essentielles de la société est effacée [s] par l'événement de la condition , qui , comme on le sait , produit un effet rétroactif. (Art. 1179.)

Envisagée sous un autre rapport , cette convention blesse les principes régulateurs du contrat de société. On ne doit pas admettre que l'un ou l'autre des associés ait nécessairement, infailliblement, la totalité des bénéfices [qJ ; l'article 1855 est explicite.

Je réponds :

La preuve que les parties n'ont pas fait quelque chose qui répugne à la nature de la société, c'est que l'article 1525 du Code civil place un tel pacte sous l'égide des principes de la société [ioJ, pour lui enlever, entre époux , le caractère d'avantage prohibé; et, quoi qu'en dise Duranton [h], l'art. 1525 a raison de procéder ainsi. Le contrat de société met en œuvre une collaboration commune dans la vue de prendre part à des bénéfices à venir. Or, est-ce que cette perspective n'existe pas ici? Est-ce

[1] Masuer. Dtt attociationt , 28, no 26. — Papon, liv. 15, n<> 28.— Bouvol, vo Socuté,q, 13.— RouMeaud- Dclacombc , *° Société , pari. 2 , *ect. 3. no 21. — I»ea- ,,Dela société, «et. 2, $ 26. - Brilloa, Société,

[2] Lit. 15, no 28.

[3] No 268.

I4J T. XV, no 214.

[5] T. III, no 225, note 3.

-Delan B le, n- 119. -

[6] Junge Malpeyre et Jourdain, n» 134.

nière et Rtgaud, i. III, n» 2" Dalloz, ch. 1, S 4. no 13.

[7] Duranlon, t. XV, n» 214.

[8| Suprà, n« 6.

[9] Duranioi», i. XV, n-> 214. — Durergier, no 2G8. [10] (utociét ! dit-il.

[11] lot. rit.

que chaque associé n'est pas appelé à une participation des produits de la société? Il est vrai que cette participation , qui doit couronner le travail social , est soumise à une condition. Mais aucun texte n'exige qu'elle soit pure et simple ; au contraire, la loi 44 D. Pro socio, que je citais au n° 644 , veut formellement que la participation aux bénéfices puisse dépendre d'une condition ; et , dès lors , pourquoi cette condition ne serait-elle pas une condition de survie? Quelle est la loi qui déclare une telle condition plus illicite qu'une autre?

On insiste en disant qu'il n'y a pas de partage, et que même il ne doit y en avoir jamais , puisque tout doit nécessairement aller à l'un ou à l'autre suivant le cas de survie. Mais qu'on se pénètre bien de l'article 1832, qui donne la dt finition de la société, et l'on verra que l'objection porte à faux. Cet article ne demande pas précisément et taxalivement qu'il y ait un partage dans le sens ordinaire de ce mot ; il se contente, dans sa large formule , d'une mise en commun , d'une collaboration dans la vue de partager les bénéfices, e'esl-à-dire de participer , de prendre part aux profits sociaux. Or, est-ce que cette vue n'existe pas dans l'espèce? Est-ce que celui qui peut se dire : a Je suis appelé à tout recueillir si je sur- » vis , » n'agit pas dans la vue , dans l'espérance d'un bénéfice [<]? Et quand chaque associé, revêtu d'un droit égal , peut se flatter d'un même espoir, on soutiendra qu'il n'y a pas pour tous la vue d'une participation aux bénéfices? Si l'on avait eu l'article 1832 sous les yeux , on aurait peut-être renoncé à cet argument [%]; on n'aurait pas dit que l'article 1525 a parlé un langage inexact.

On ajoute qu'en présence de l'article 1855, il n'est pas possible d'admettre une combinaison dont l'effet infaillible est de tout attribuer à l'un et rien à l'autre. Mais je demanderai, à mon tour, si l'on croit que l'art. 1855 a voulu proscrire autre chose que les sociétés léonines; je demanderai, de plus, si l'on ose aller jusqu'à ranger dans le nombre de ces sociétés illicites et frauduleuses celle dont nous nous occupons !

Pensons-y bien ! Ce que la loi a défendu , c'est que la volonté du plus fort ou du plus astucieux dépouillât le plus faible de la participation espérée. Or, ici ce n'est pas la fraude qui opère, c'est le hasard. Le sort a tourné ses chances contre l'un des associés; mais il aurait pu aussi bien le favoriser au détriment de l'autre. Les probabilités étaient égales de part et d'autre , et ta réciprocité a fait disparaître toute injustice [s].

Au surplus , la pratique a vu plusieurs exemples de telles associations ; je ne sache pas que

[1] Suprà, no 37.

[S] Suprà. n« 17.

[3 Supra , h» 57.

|lj Unllnz, 15 . s-j - CliampionnW rc , (. Il), n" 9509. [5) Cl..im|.ionnièrc, Contrôleur t/e l'enregistrement,

jamais les tribunaux en aient prononcé l'annulation.

En 1 777, les sieurs et dame Jusserand achètent un domaine pour eux et le survivant d'entre eux.; le mari étant décédé , la femme se mit en possession , et la régie de l'enregistrement prétendit exiger d'elle un droit de mutation pour cause de donation ; mais un jugement du tribunal de Lyon, du 7 nivôse an vin, décida que c'était là un pacte entre associés, et non une libéralité d'un époux à l'autre , et la cour de cassation confirma cette décision par arrêt de rejet du 1 4 germinal an ix [*] .

Le 11 mars 1824 , la demoiselle Caroline Dutains, tant en son nom que comme se portaot fort pour Clémence et Paméla Du tains , ses deux soeurs , a acheté une maison , moyennant cent mille francs. Ultérieurement, dans un acte passé entre les trois sœurs , il a été convenu que la maison serait d'abord possédée en commun; qu'elle appartiendrait ensuite aux deux survivantes , puis à la dernière. Une délibération de la régie, rendue par application de l'arrêt précédent, le 23 décembre 1825, décide que c'est là un pacte entre associés [s].

Ces exemples , pris de simples communions , sont néanmoins une grande preuve pour des combinaisons qui présentent plus énergiquement le caractère de société. On ne voit pas

Sourquoi la vraie société ne se prêterait pas à es pactes qui sont reçus sans difficulté dans les communions.

Du reste , ces mêmes exemples répondent aux scrupules de Delvincourt sur la légalité du pacte qui attribuerait au survivant la totalité des mises sociales. On voit que ce sont précisément les mises qui sont l'objet de la convention.

647. Après avoir parlé des conventions relatives aux bénéfices , occupons-nous du second paragraphe de l'article 1 855 , qui s'occupe des pactes relatifs aux perles, dont les mises et les effets sociaux peuvent se trouver affectés.

Ce paragraphe met dans la classe des sociétés léonines celle qui affranchirait de toute contribution aux perles les sommes ou effets apportés dans le fonds social par un ou plusieurs des associés. La raison en est palpable.

La communauté est une nécessité du contrat de société; entre ceux qui la composent, il doit donc y avoir communication des pertes [s] : si l'un des associés est exposé à perdre, il faut que l'autre coure les mêmes périls.

C'est pourquoi il est de l'essence de la société qu'il y ait participation aux risques : en ôlant cette participation, on détruit la société. Les canonistes se sont appliqués à faire ressortir

no 7 1 1 . Autre* tléVuiot» *embl«ble> , ibid. , n» 1059, et Traité des droits d'enregistrement, n°* 9503 , 2506.

[6] Paul , I. 67 . D. ¥ro toeio : « Quum •ocieta» coo- • trahilur, tamtucri quant damni comtnunicatioioilMr.*

)igitized by GoogI

LIVltE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

cette vérité; elle a été leur arme la plus puissante pour bannir l'usure de ce contrat [i]. Les civilistes , qui se sont renfermés dans les principes, n'ont pas été moins exacts à la maintenudans sa sévérité [«].

Voilà donc le principe invariable : toute somme ou effet mis dans une société doit contribuer à la perte. La société, qui affranchirait cette somme ou cet effet de toute contribution aux pertes, serait léonine.

Mais pour mettre cette vérité dans toute son évidence plusieurs distinctions sont nécessaires.

Et d'abord, l'art. 1855 s'applique-t-il à celui qui a apporté à la société , non pas une somme ou des effets, mais son industrie ?

De plus , est-il applicable dans toute sa rigueur à l'associé qui , pour mettre son capital ou sa chose à l'abri de toute contribution aux pertes , fait à son coassocié un avantage compensatoire et lui abandonne une part plus considérable dans les bénéfices? '

En d'autres termes , l'associé , qui pourrait faire assurer par un tiers son capital ou sa chose, peut-il le faire assurer par son coassocié, moyennant une juste indemnité?

Toutes ces questions sont délicates; elles ont toujours joué un grand rôle dans la société. On ne peut se faire des idées justes sur l'art. 1855 sans les avoir approfondies.

648. Sur la première question, il y a dans le droit romain des textes célèbres.

« La société , dit Lllpien [s] , peut être con- » tractée à condition que l'un des associés ne » supporte aucune perte , nullam partent damni » aller senliat, tandis qu'il prendra part aux bén neiiees. Cela a lieu quand l'industrie de l'asso- » cié, à qui Ton a fait cette position, exige de sa » part tant de peines, de soins, de sacrifices, de m temps, qu'il y ail justice d'eu faire la compenx salion avec la perte à redouter pour la so- » ciété [4] : si tanti sit opéra, quanlidamnum est. » Souvent l'industrie procure plus d'avantages » à une société que l'argent.

» Un exemple de cette proposition se rencontre » encore dans le cas où l'un des associés est seul » chargé des voyages de mer et de terre, quand

» il court seul les dangers des excursions loin- » taines. Tel est l'avis de Cassius et de Sabi- » nus. »

Caïus rappelle dans ses Institutcs [s] et approuve cette doctrine, dont il attribue l'origine à ServiusSulpicius.Juslinien la proclame comme certaine je].

Elle ne saurait , en effet , être contestée ; la raison et l'équité l'approuvent ; elle est fondée sur l'égalité même qu'elle semble proscrire au premier coup d'œil . Nous avons vu ci-dessus , numéro 600, la jurisprudence de la rote de Gèues lui donner son imposante sanction dans une espèce où celui des deux associés , qui avait apporté son industrie, avait stipulé que la perte du capital social lui serait tout à fait étrangère.

Mais , dans la réalité , les jurisconsultes romains ont joué sur les mots quand ils ont dit que la convention en question contient une exemption de la contribution aux pertes. Cette exemption n'est que dans l'écorce des paroles ; elle n'est pas dans les choses [7].

En effet, quand les associés viennent à se rendre compte des résultats de l'opération sociale, il est bien entendu que l'on doit , avant tout , calculer les pertes et les déduire de l'actif [h] , et que ce n'est qu'à la condition de ce retranchement préalable qu'on parvient à établir la masse des bénéfices à partager. Paul le déclare expressément dans la loi 30 Pro socio, et Justinien a reproduit sa décision comme le tempérament nécessaire de l'opinion de Sulpicius [9].

Or , d'après* cette base de calcul , il est clair que l'associé qui a fourni son industrie contribue forcément aux pertes [10] ; car si la société n'a rien gagné , il en sera pour son travail et ses peines ; il restera sans récompense. S'il y a des bénéfices à partager , ces bénéfices seront d'autant moindres que les pertes auront été plus fortes.

Par exemple [11] , Titius et Seius sont en société pour trafiquer sur l'huile et le vin. Titius doit avoir une part égale à celle de Seius dans le gain ; mais il ne doit supporter aucune perte. Supposons que le négoce des huiles donne 200,000 francs de perte et que celui des vins

per-

[11 Diaoert. thcoloç. sur future et les troh contrats, p. 209.310.

[3] Balde, s'espliquant tur la clause de retirer le capital intact , «lit : Hoc paclum tapil usurariam convtnttonem. bile est contraire , ajoutt— t-il -. lo à la forme do contrat de société, car c'eat un vrai mutuum; 8» à la nature ce contrat, parce qu'il est exorbitant que l'un pmue retirer tes fond* tandis que l'autre peut le* dre. — Sur la loi 1, C. Pro locio, no» 29 et 30.

3] L. 39, S 1, ». Pro socio.

4] Vinniut, sur ce teite.

[5] 111,149. Servis* Sulpiciua cujut pr*valuit sentent ia, adeo ila coiri poite societatem exislimavit, ut

dixerit il lo quoque modo cotri posse , ut quis nihit ommno ttamm prttslel, seti tucri parlent captât Si modo opéra ejus tant pretiosa vhieatur, ul atquum sit eum \harpactione in societatem admiUi.

[6] In s t. De socielate, $3.

[7] Quo ca*u pottremo , licet contentio videatur , prima specie, tanium lucri, non vero damni, communio* ne m inducere, contra naturam societatis ; non tivbr ira bit, eo quod, isto in caau, non aliud in lucrv e»te inlelligilur , quant quod superest , pensato omni damno ; ac proinde idem ille , qui stcontu * vaaaoaen cokticih , a damni ooere videri poleral immuiiit eue, tamen, interveniente hac lucri cum damno pensationc, damni quoque communionem as ma subit. — \ oet, Pro socio, no 8.

[8] Suprà, n» 636.

[9] $ 3 , De socielate.

[10] Covarruviat, t. Il, lib. 3, c. 3, concl. 3. [Il] Ferrière, Trad.det Jnstit., i. V, p. 350.

donne 400,000 francs de profit. En ce cas, Titius ne peut pas demander que les 400,000 francs de profit soient également partages entre Seius et lui : car c'est alors que la société serait vraiment léonine fil. Mais , avant de partager le gain , il faut déduire les pertes ; ce qui étant fait , il ne se trouvera de gain que 200,000 francs à partager en deux [a].

Dans cet état de choses, l'auteur de la hissertalion théologique sur l'u$ure [s] a eu raison de dire que l'associé industriel est toujours censé participer aux pertes , lorsqu'il n'a part qu'au profit qui restera, toutes les pertes déduites. Et dès lors la proposition d'Ulpien, de Caius et de Justinien n'a rien d'effrayant pour la justice distributive : elle rentre dans la règle ordinaire, que la perte est commune 1 1 ] .

649. Maintenant , faisons un pas de plus et voyons s'il est permis d'assurer, à celui qui fournit son industrie, une somme fixe, quelles que soient les pertes sociales.

Avant tout, il faut s'entendre sur la position de la question.

Une telle convention peut se présenter dans des circonstances diverses. L'associé peut stipuler, par exemple, que, quoi qu'il arrive, il entend toujours avoir la récompense entière, complète , de son travail , quand bien même il n'y aurait aucun bénéfice; ou bien il peut stipuler qu'une partie de son travail sera salariée par des appointements fixes , et que l'autre partie attendra sa récompense des bénéfices éventuels. Ces deux cas sont fort différents : dans le premier cas, aucun risque ne pèse sur l'associé ; il doit toujours rester indemne. — Dans le second, l'associé est soumis k des chances, et s'il n'y a pas de bénéfices, il perd la partie de son travail que ces bénéfices devaient récompenser.

650. La première convention a été examinée par Felicius. Il la condamne par la raison que cet associé a consenti à fournir son industrie dans la vue de faire un gain , et que l'égalité exige qu'il subisse les chances défavorables qui peuvent affliger l'opération [a].

Cette opinion me parait vraie en un sens. Il est évident qu'une telle convention ne peut se

soutenir k titre de société. Mais je pense qu'elle peut valoir comme contrat de louage pur et sim* pie. On en trouve de fréquents exemples dans le commerce maritime, a Les gens de mer , dit » Êmerigon [o] , pour ne pas s'exposer à voir » leurs peines infructueuses, sont assez dans IV » sage de recevoir des pacotilles qu'ils se char- » genl de gérer, moyennant un tant pour cent, » qui leur est acquis k tout événement , quand » même les pacotilles donneraient de la perle ; c'est » ce que les Italiens appellent implieUa. »

651 . Le second cas est dominé par le même point de vue. Il a été posé par Voet, et cet auteur veut, avec raison , que l'industrie de l'associé puisse être rétribuée par un émolument fixe, venant se joindre aux bénéfices éventuels k espérer (s]. Une telle convention lui parait autorisée par les usages du commerce moderne. Ce sentiment est partagé par Del a combe [4] et par l'auteur de la Dissertation théologique sur l'usure [9], dont l'orthodoxie ne saurait être contestée. La raison qu'on en donne, c'est qu'il y a heatio operarum plutôt qu'une société [10], en ce qui concerne, du moins, la partie des services que paye le traitement fixe. C'est un mélange de ces deux contrats , pour arriver k un résultat licite.

On ne saurait douter de la vérité de cette doctrine. Pour la prouver, commençons par mettre à l'écart le commis intéressé dont nous avons parlé ci-dessus [11] ; on sait que la position civile qu'il occupe est réglée par le contrat de louage. Mais arrêtons-nous à celui dont le caractère social apparaît avec le plus d'évidence , au commandité , qui dirige un négoce et représente la société k l'égard des tiers.

Or, je dis que, même dans cette situation, la décision de Voet doit être admise.

Les idées d'égalité , qui sont l'attribut de la société, ne doivent pat faire illusion ; elles cèdent ici a une considération dont la gravité est frappante : c'est que le commandité tient son droit k un émolument fixe d'un contrat de louage d'ouvrages, lequel vient modifier les principes purs du contrat de société. La société, qui a besoin, pour prospérer, de certain»

11] Poihier, Pand.,t. I, p. 475, n» 3, note 6. - Sur la toi 39, S 1, D. Fro socio.

[2] Ferrie re, /oc. Ci*.

[3] Page 245.

[4] Jung» Delamarro el Lepoilevin, Contrat Je commission, l. I, no 39. — DuTcrgicr, n 257 — Partie»»!», n» 997,-Duranton, n» 419. - DalUi.no 1$.-Delan 8 le, no 1*4.

[5] Prinu» c«»a» e»t, qtiando u nus «ociut ponit operat, et aller pecuniat, el ponen» opéra» pacitcitur notle subir» periculum tuarum operarum , ted quod pertinere debeat ad ponentem pecuuia»; iU quod , ri in fin» societalis lucntm non aJestet , ipse tetacn oraaaaoai aacoarcatàTioaca a!> allero socio recipere inlenJat , ne •it in damnoob earum amittionem. Elpaclutn hujutmodi non valere dteo ; quia , eum ex suit operis lucrum pereipere in tendit, i ta convenient e»l , quod earum peri-

culum »u*tineat. — D» socitlal» , c. 18 . n— 1 et 2.

16] Traité Jet assurance», t. Il, p. 399. — Jtmue Targa, ch. 34, 35 , et Cataregi» , dite. 99. — Delamarre et Lepoilevin, 1. 1, n* 39. — SuprA , no» 581, 383, 641.

[7] Pro socio, n* 19.

[8] Juritp. canonique , vo Usure, if et . n, et J'urisp. civil», ▼« Société, part. 3, »eet. 3, a" S : M cite le* eonf. deCondom, t. 1, eonf . 10, »eot. 1.

[9] Page 388 : • La prohibition de faire i

• capital n'est applicable qu'au eaa où le» < ■ ni»»ent leur mite en argent. Mai* elle ne t'applique

• pat au cat où ceux qui fonroiitcnt le» rond» assurent

• une certain» somme fixe à celui qui ne fournit que son

• travail. »

[10] Delacorabe, toc. cit.

111] JS« 46.