LIVRE m, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

travaux , de certains soins , ne serait-elle pas

obligée de rétribuer, par des appointements, l'individu étranger qu'elle emploierait, par voie de louage , comme agent industriel? Et pourquoi, dès lors, lui serait-il défendu de louer de préférence les services d'un des siens , dans lequel elle a pleine confiance? Pourquoi ne pourrait-elle pas lui faire la position qu'elle serait en droit d'assigner à un tiers? Pourquoi le contrat de louage de services serait -il inconciliable avec certains privilèges que le contrat de société assure à celui qui apporte son industrie? Du reste, la société n'en subsistera pas moins sous tous les autres rapports, puisqu'il est bien entendu que le salaire fixe n'est ici qu'un à-compte, qu'une rétribution partielle, qui doit se compléter par les bénéfices u espérer, et que si ces bénéfices viennent à manquer , l'associé éprouvera une perle réelle et ne trouvera dans son traitement qu'une rémunération insuffisante.

Au surplus, les autorités modernes sont ponctuelles en ce sens [i], et s'il y avait quelque reproche à leur adresser, ce serait d'avoir été quelquefois un peu trop loin dans la position favorable qu'elles font à l'industrie. Je n'aime pas, par exemple, que Zacharise écrive que a l'associé , dont la mise consiste uniquement m dans son industrie, peut être affranchi de toute » contribution aux pertes [il. » Ce langage manque deprécision [s]. Gillet, orateur du tribunal, s'est servi d une formule semblable. Mais les modifications par lesquelles il la restreint le ramènent à la vérité, a S'il se trouvait, disait-il [4] , » quelque associé dont la mise fût uniquement » en industrie, il pourrait être convenu de » l'exempter des pertes. Cette exemption serait , » à sou égard, considérée comme une partie du » phix qu'on aurait mis à ses travaux. »

Si cette exemption n'équivaut qu'à une partie du prix, il est clair que l'associé porte pour le surplus sa part des perles, et Gillet n'aurait pas dû dire, sans explication , qu'il y avait convention de l'en exempter. Son exemple n'est donc nullement contraire à ce que nous disions cidessus, que la participation aux- risques est de l'essence de la société ; car l'associé qui fournit sou travail reste toujours soumis aux mauvaises chances pour la partie de son industrie, qui doit trouver, au delà de cette partie du prix, sa juste récompense. S'il n'y a pas de bénéfices, ce travail est perdu pour lui dans tout ce qui excède les appointements fixes , destinés à rétribuer seulement l'autre partie de ses services.

[1] Zachari», t. III, p. 57. — DeNincourt , t. VII, p. 2*4. - Durantoo , l. XVII , o« 4S0. - Duverfier, oc» 262. 363.

[2] loc. cit.

[5j D'autant qu'il nVst pat accompagné de» réaervet qu employaient les juruconsultes romain» pour tempérer et expliquer une propotitiou temblable. — Suprà , a» 648.

(4J Fenel, t. XIV, p. 422.

Au surplus , la sagesse des magistrats cherchera , dans les faits , les nuances qui, séparant le cas actuel de celui du numéro 650 , donnent au premier le caractère de louage pur, et au second le caractère dominant de société.

652. Venons maintenant à notre seconde question : l'art. 1855 est-il applicable au cas où l'exemption de contribution par le capital ou l'effet apporté est le prix d'uu abandon à peu près équivalent fait par l'associé qui s'est réservé cet avantage ?

Cette question en comprend deux autres.

Un associé peut-il se rendre assureur envers son coassocié du capital apporté par ce dernier et des bénéfices éventuels?

Tout au moins, peut-il se rendre assureur du capital seulement , sans assurer des bénéfices?

La première hypothèse est résolue pour la négative par les auteurs qui ont voulu se tenir dans la pureté des principes. L'affirmative n'a trouvé d'appui que parmi les défenseurs des trois contrats [s] .

U est vrai que l'associé pourrait faire assurer par un tiers son capital et ses bénéfices. Mais celte assurance serait extrinsèque au contrat ; elle le laisserait subsister. Au coutraire, quand elle est faile par un associé, elle le détruit dans son essence [aj ; elle efface la communication de perte et de gain qui est substantielle dans la société. C'est ce qui faisait dire aux théologiens : a Natura contractus est, ut sit participalio lucri » et damni : quœ cum omnimodo assecuralioue » stare nequit [7]. » Ces deux assurances du capital et du profil font évidemment qu'il y a autre chose qu'une société [%]. C'est (comme dans les trois contrais) un prèl pur et simple sans mélange de société. « Hœc noneslsocielas, disait Doit minique Soto, sed vere mutuum [u]. »

Aujourd'hui que le prêt à intérêt est autorisé, la double assurance ne serait, ou qu'un vain et ridicule circuit, si l'on avait entendu faire un prêt légitime, ou qu'un coupable déguisement, si l'on avait voulu se procurer des intérêts usuraires. Comme la ligne droite est toujours celle qu'on prend quand ou n'a pas d'arrière- pensée, le juge qui serait saisi de la connaissance d'une telle clause suspecterait, avec raison, une manœuvre usuraire : armé de l'article 1855, il saurait la déjouer.

653. Mais, du moins, et c'est notre seconde hypothèse, l'un des associés pourra-t-il faire assurer par l'autre, moyennant un ahandonne-

[5] Suprà, n» 47.

[6J Felicius.c. 18, no» 4,5.6, 7,8, oitede nombreutet autorités tirée» des cauonittet et de» civiliite». [7] Dùsert. thiol. sur l'iuurt, p. 228.

[8] Savary . parère 21 .

[9j De juttitM et jure , quant. 6 , art. 2. — F oy. d'autre» autorité» dan* la Diucrt. ibcol. »ur future, p. 284 et tflfcr.

ment raisonnable [i] , son capital entier , saur à courir les chances sociales pour les bénéfices? J'ai un négoce valant 40,000 francs; j'y associe François qui m'apporte 40,000 francs, et je stipule qu'il aura les trois quarts des bénéfices au lieu de la moitié, mais qu'il supportera toute la perte [s] : cette stipulation n'est-elle pas contraire à la volonté précise de l'art. 1855?

Plusieurs auteurs modernes estiment que notre article la condamne [s]. Elle est sans doute moins exorbitante que la précédente; elle ne ruine pas complètement le principe de la participation aux pertes, puisqu'elle laisse l'associe soumis à toutes les éventualités , pour ce qui concerne les bénéfices. Néanmoins, il a semblé aux auteurs cités que les termes de l'art. 1855 la repoussent , parce que le législateur a craint que de telles clauses ne servissent à masquer l'usure et à soutenir de choquantes inégalités.

Reconnaissons-le, toutefois! dans l'ancienne jurisprudence , alors que l'aversion contre l'usure allait jusqu'à l'exagération , on pensait généralement que l'un des associés pouvait, moyennant une juste indemnité, faire assurer sa part dans la société par l'autre associé; en sorte que le premier était déchargé de toute perte sur son capital, moyennant l'abandon qu'il faisait à l'associé assureur d'une part légitime dans le gain à espérer [*]. On disait que puisque l'associé assuré aurait pu se prémunir contre le danger des événements en se faisant assurer par un tiers étranger, il pouvait veiller à sa sûreté en donnant à son associé la préférencede l'assurance [si. Grotius [a], Vinnius[7] et Polluer [k] étaient de cet avis : c'est même par les règles du contrat d'assurance que ces auteurs expliquaient l'opinion de Cassius et Sabinus [o], qui enseignaient que l'un des associés pouvait être déchargé de toute perte en considération des bénéfices que son industrie était de nature à produire à la société. Grotius, Vinniuset Pothier pensaient que cette stipulation renfermait un mélange du contrat d'assurance. Quand l'associé se charge du

[1] Notes bien celte circonstance I [2] Pothier, no 35.

(3] Delvincourt. I. VII, p. 291. — Duranton, t. XVII, no 418. - Zachari», t. 111 , p. 56, et te»

note 6.

Suprà, no 48.

Pothier, no 35, Sociétés.

6} De jure pacis et beUi, Mb. 2, c. 19, n« 24. 7] Sur le* Inst. De socieiate , $ 9, o° 4.

8] No 25.

9 1,29, %\,Û.Prosocio.

[10] T. Il, p. 70.

11] T. III, p. 519.

13] Au premier coup d'œil il semble que de ti autorités théologiques étaient contraires à ce sentiment et favorables k celui des Conférences sur future. En effet, on lit dans le concile de Milan de 1568 (lit. l \\ III, De mur, s, : • Ne in socieiate in quam alter pecuniam ■ confert, alter opéras , fiai pactio ut sors salva sit ,

risque moyennant quelque chose d'équivalent , ce n'est pas autre chose qu'un contrat d'assurance : cet associé devient assureur , l'autre associé est assuré.

Nous devons avouer cependant que l'auteur des Conférences de Paris sur l'usure [io], fidèle aux principes sévères qui lui ont si- souvent attiré la critique de Pothier , soutenait qu'un associé ne pouvait faire une telle convention avec son associé ; que c'était détruire le contrat de société, aller contre son but et son esprit. Mais Pothier le reprenait avec hauteur en lui opposant la loi romaine. J'ajoute que tous les canonistes ne partageaient pas l'opinion de l'auteur des Conférences.

Sylvius [h] et l'auteur de la Dissertation théo-

logique sur Cusure [\%] enseignaient que « l'a » rance qui se I ni seulement du capital ne détruit » pas la société ; car lorsqu'il n'y a que le capt- » tal d'assuré, moyennant un juste prix, la par- » ticipation du risque subsiste toujours quant » aux bénéfices [ts]. »

Ce qui, suivant eux, était destructif de la société, c'était l'assurance cumulative du capital et des profits, et cela , soit que cette assurance ait été faite au moment du contrat , soit qu'elle ait été faite successivement [m].

Tel était l'état des opinions dans l'ancienne jurisprudence.

Le projet de Code civil rédigé par la commission du gouvernement avait proposé un article (l'art. 31) qui se bornait a frapper de nullité la convention qui donne à l'un la totalité des bénéfices [is] ; mais il gardait le silence sur l'assurance du capital ou des effets mis dans la société. La cour de Caen ayant présenté quelques observations sur les pactes relatifs aux pertes [te], la rédaction définitive ajouta au projet primitif le paragraphe qui nous occupe en ce moment. Estce la consécration de la doctrine de l'auteur des Conférences de Paris sur l'usure?

Un premier aperçu mène a l'affirmative ; un examen plus réfléchi en éloigne.

clergé, convoquée à Mclun en 1579 (lit. XXXIV, De uiuru , portait la nu me défense , appelant ces sortes de contrats usuram re,tolentibut . (Mcm. du clergé, t. VI, p. 107.) — De même , dans le concile de Bordeaui de 1583, tit.XXXI. (Labhe, t. XV. p. 981.} — El Covarruvias (t. Il, lib. 3, c. 2. con*. 2, : «Pecuniam in •ocietatem » licite dari non potest eo pacto. ut accipiens caro, peri-

• culum «jus subeat, sitque salva et intégra conferenti ;

• lucrum vero es eo paclum utrique commune. Hoc > probalur , quia contra leges sociclalis est commodum

• et lucrum percipere, damnum vero effugerc. •

Mais l'auteur de la Dissertation tâéoloyique sur l'usure (p. 349) concilie ces autorités, en disant que ces conciles ne parlent pas du cas où l'assurance du capital aurait été achetée par le prix d'une somme réelle ; que par conséquent ce cas, le seul qu'envisage Sylvius , n'est pas compris dans la censure.

[14] Dissert, théol., p. 321. — Bulle de Sixte-Quint de 1586. citée dans ladite Dissert, t/êéoi., p.f "

[15] Fenel, t. Il , p. 574.

{16) Fenel, t III. p. 457.