LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

quelquefois assez difficile de les distinguer fi]. Les mêmes faits, légèrement nuancés par l'intention des parties, et envisagés d'un point de vue différent , ont souvent conduit le jurisconsulte, tantôt au contrat de société, tantôt au contrat de mandat. Écoutons les lois romaines.

Ulpien examine l'espèce suivante : Je vous donne une pierre précieuse pour la vendre , et il est convenu entre nous que si vous ne la vendez que mille, vous me compterez cette somme entière; que si , au contraire, vous la vendez davantage, le surplus sera pour vous.

Est-ce là une société? Aurez-vous contre moi l'action pro socio? ou bien l'action prcescriplis rerbis? Ulpien fait dépendre la solution des circonstances et de l'intention des parties. 11 y aura société, dit-il , si elles ont voulu contracter une société [•],

Avant d'expliquer pourquoi la volonté des parties a pu imprimer le caractère de société à une telle convention, nous dirons qu'Ulpien a rencontré , dans un de ses autres ouvrages, une espèce semblable , et qu'en se plaçant au-dessus de l'intention variable des contractants, il se prononce contre la société [s]. Cette convention, dit-il, en s'en tenant à la rigueur des principes du droit romain , n'est pas un mandat ; car le mandat doit être gratuit, et ici il y a évidemment salaire. Ce n'est pas non plus "une société; car la personne ebargée de vendre n'a pas été associée à la vente , puisqu'il y a un certain prix que le propriétaire de la pierre précieuse s'est réservé exclusivement [ij. C'est donc une convention sans nom , qui donnera lieu à l'action prœscriplis ver bis.

35. Cette décision est tout à fait applicable sous le Code civil , du moins en ce qui concerne l'exclusion de la société. Dans les circonstances données, il n'y a pas société, et d'ailleurs dans le doute la société ne se présume pas [si. Mais comme chez nous le mandat peut cire salarié [c] , nous dirons qu'il y a eu mandat non gratuit pour vendre.

36. Toutefois , la volonté des parties clairement exprimée pourra-t-elle approprier cette convention à une société?

Sans doute, cette volonté ne s'établira pas facilement ; ce sera à celui qui l'alléguera à la justifier [l]. Mais enfin, si la preuve de l'intention est complètement administrée, le juge ne répugnera pas à déclarer une société. Ulpien le décide ainsi, et son sentiment est approuvé par

[1] Delanglc, n» 6.

[2] !.. 44, 0. Pro socio.

[S] h. 13, D. Proetcriptit va-bit.

[4j ■ Sccicla» non vitletur contraria in ro, qui te non » admUit «ocium di»traclioni* , tcd tibi certmn pretium » excepit. •

[b\ Cuja», »ur la loi 13 , D. Proetcriptit verbit . a In • dubie- non videtur «ocicln». • Suprà. n° 28. [6] Arl. 11)86.

[7j Favre, Ration, turla loi 15, D. Prœtcriptit verbit. TAOHORC. — ttV eOKTlAI DE SOCIETE.

tous les auteurs [s]. Il peut se rencontrer, en effet, telle hypothèse, où le revendeur , ayant intérêt à ne pas être sous le coup d'un mandat révocable, préfère une société qui lui permette de conduire jusqu'au bout une opération dont il attend des bénéfices.

37. Comment trouver cependant dans cette négociation les éléments de la société? Ce contrat a pour condition le partage des bénéfices, et, ici, celui qui est chargé de vendre est exposé à ne rien avoir, tandis que le propriétaire recevra l'intégralité du prix.

Pothier repond à celte objection d'une manière satisfaisante [•]; il suffit , pour la validité — ' du contrat de société, qu'il y ait espérance de bénéfices , cf. rien n'empêche de faire dépendre la part dans les bénéfices de certaines conditions [10]. Du reste, tous les autres cléments du contrat de société se rencontrent à la rigueur : la personne chargée de vendre apporte son industrie et ses soins ; l'autre apporte la vénalité de sa chose. Les parties ont en vue un bénéfice, le propriétaire en se réservant un certain prix , le revendeur en stipulant que tout le surplus lui appartiendra. Il y a communication conditionnelle du produit de la négociation , puisque si le prix monte à 1,500 , l'un aura 1,000 , l'autre 500.

Ulpien a donc eu raison de dire que si la volonté des parties venait à faire fléchir certaines vraisemblances , la société se rencontrerait dans l'opèce discutée. Oft y trouverait, en effet , l'analogue d'une société de commande et la base de cette célèbre combinaison in].

38. M. Duvergier n'est cependant pas de cet avis. D'après lui , Ulpien et Pothier se seraient trompes en se prêtant à cet empire de l'intention des parties [uj. Mais il ne faut pas croire qu'il soit si facile de trouver en défaut un jurisconsulte tel qu'Ulpien.

M. Duvergier ne parait pas avoir eu connaissance de la loi 13 D. l'rœscriptis verbis, dans laquelle Ulpien fait aux principes purs toutes les concessions. Notre auteur raisonne sur la loi 44 comme si ce texte ne contenait pas une exception résultant de faits particuliers et renfermée par la loi 13 dans une portée fort étroite ; en un mol , il n'a pas vu qu'Ulpien avait traité la question sous toutes ses faces : une première fois en thèse, une seconde fois d'après les circonstances, et que ce double examen donne à ses solutions la plus graude autorité.

[8] Cuja» . loc. cit. ; Favre, toc, cit. ; Pothier, n» 13 ; Fcliciu», c. 11, n» 32.

[9] ISo 13.

[10] Infrà, nm 112 et 614.

[llj lnfrà, ii»< 37a cl 3s2. La même question a été soulevée à I "égard du contrat i!c Commande. On l a qtielquefoit ap|>ole mandat. L idée de société a cencudaut hni pur dominer, tnftà t hc. al.

[12] I>«»45cU0.

39. Suivant M. Duvergier , la société déclarée par le propriétaire du bijou et le revendeur manquerait par deux, raisons capitales ; la première, c'est qu'il n'y a point entre eux de propriété commune, et que l'industrie s'exerce sur une chose qui ne cesse pas d'appartenir à l'autre ; la seconde, c'est qu'il n'y a pas, à proprement parler, de hénéiice qui se partage entre eux. A mon sens, cette critique pèche par une double erreur. Qu'importe que le bijou ne cesse pas d'appartenir à son propriétaire? est-ce que les parties ont entendu mettre le bijou même en société? est-ce que leur association ne porte pas sur un objet tout différent? n'ont-elles pas stipulé que les apports consisteraient dans l'industrie du revendeur et dans la vénalité du bijou du propriétaire? et ces mises ne satisfont-elles pas aux exigences de la loi [<]? On dit que l'industrie du revendeur ne s'exercera pas sur une chose dont la société soit propriétaire ! mais on ne tient ce langage que par suite d'une confusion entre la propriété du bijou et l'espérance du bénéfice qui s'attache à la vente de ce bijou. Quand deux commissionnaires s'associent pour vendre des blés, des vins, des étoffes, il est bien clair que leur industrie ne s'exerce pas sur ces choses comme appartenant à leur société , car elles ne cessent pas d'appartenir aux commettants ; mais leur industrie s'exerce sur le mandat donné de les vendre , qui est un acte de l'homme de nature à produire un bénéfice. Ici , il en est à peu près de même ; l'industrie du revendeur exploite la vénalité du bijou , qui est l'un des éléments de la société. Le droit de vendre le bijou , de spéculer sur sa valeur, de tirer parti de sa qualité d'objet commerçante , appartient désormais à la société par l'apport qu'en a fait le propriétaire; et c'est sur cet intérêt, sur ce bien [*], que s'exerce l'industrie du revendeur pour le plus grand profit de la société. Ces distinctions sont si claires, si palpables, si usuelles , que je ne comprends pas comment le bon esprit de M. Duvergier n'eu a pas teuu compte.

40. Mais ce qui n'est pas moins fort, c'est que M. Duvergier ne veuille pas que l 'opération dont nous nous occupons soit de nature à produire des bénéfices. Sa raison est que le résultat de la vente confiée aux soins du revendeur est simplement d'obtenir le prix du bijou; que le prix n'est que la représentation de la valeur intrinsèque de la chose et l'indemnité des soins employés pour vendre ; que le propriétaire , en touchant la valeur intrinsèque de sa chose , ne fait pas un bénéfice; qu'il en est de même du revendeur qui ne fait que recevoir le salaire de ses peines.

Mais qui a dit à M. Duvergier que la vente ne

[1] Poy. infïà, no 118. M. Duvergier dit lui-même, o« 18. avec raison . que (oui les acte* de l'homme qui tont de nature à produne des binèficet peuvent entrer eu kO< ii lé.

[3] LipreMioniU l'art. 163.1.

devait produire, dans l'intention des parties,

que cette exacte représentation de la valeur intrinsèque et celte stricte indemnité des diligences du revendeur? Oublie t-il qu'il y a deux sortes de prix , le juste prix , et le prix conventionnel qui souvent excède de beaucoup la valeur réelle [s]? N'est -il pas naturel de supposer que les contractants ont entendu que la vente produirait le prix le plus élevé? Je suppose que le minimum du prix fixé par le propriétaire soit une somme supérieure à la valeur réelle, à l'estimation, au prix d'achat? que devient alors l'argument de notre auteur? est-ce que le propriétaire ne ferait pas un bénéfice? et s'il arrivait que le revendeur vendit à si haut prix, que la part à lui afférente dépassât de beaucoup ses frais de voyage et le salaire ordinaire de ses journées, il n'aurait pas fait non plus un bénéfice?

41 . On voit que les raisons se pressent en foule pour réfuter les objections de M. Duvergier. J'ai insisté sur ce point, parce qu'en appliquant à la revente des biens immeubles les exemples donnés par Ulpicn pour la vente du bijou, la question acquiert un grand intérêt pratique. Beaucoup d'opérations utiles sont de nature à se lier par le moyen de la société, qui ne seraient pas abordées par le moyen du mandat révocable. Ou ne doit pas repousser aveuglément des combinaisons dues à la prudence des parties et autorisées par les traditions de la science.

42. Le même Ulpicn résout dans la loi 52 au D. Pro socio une autre difficulté tirée de l'aftinité de la société et du mandat.

Titius et Sempronius sont limitrophes d'une propriété qui vient d'être mise en vente. Ils conviennent que Titius l'achètera ; que le tiers de cette propriété, dans la partie voisine de Sempronius. lui sera cédé, et que Titius gardera le surplus. Quelque temps après, Sempronius achète l'héritage en question sans prévenir Titius. Ce dernier a-t-il action contre l'autre? Suivant Julianus, il y a, avant tout, une question de fait à éclaircir, implicitam facti quaulionnn; car si Sempronius, préoccupé de son propre intérêt, n'a fait que charger Titius d'acheter, dans le but d'avoir une portion de terrain qui lui était nécessaire, il a pu acheter lui-même et Titius n'a contre lui aucune action. C'est un mandat qu'il avait donné, c'est un mandat qu'il a révoqué. Mais si, au contraire, il a été entendu que l'affaire serait faite collectivement pour le profit commun , ut quasi commune ntgotium gerereiur , il y a un contrat de société qui donne à Titius une action contre Sempronius afin d'obtenir la partie de l'immeuble qu'il avait en vue [*].

[3] Mo n com. de ta vente, 1. 1, no 150, où je cite Cujtt et M. Portai».

T4: Potilicr, «o II. Fauc, Ration. <ur la loi 52, J'rosocio.