LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

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Ces distinctions de Julianus sont approuvées par Ulpien. Mais M. Duvergier, imbu de l'idée que les lois romaines et l'ancienne jurisprudence n'avaient pas une juste perception du contrat de société, en conteste la justesse [ij. S'il consent à voir autre chose qu'un mandat dans l'opération des deux voisins, ce n'est tout au plus qu'un achat en commun engendrant une simple communion , et non pas une société.

La loi 52 est d un laconisme plein de sens.

Quelques mots suffisent au jurisconsulte pour faire les distinctions les plus délicates. Il élague les détails , il franchit les idées intermédiaires et accessoires, se confiant a l'intelligence d'un lecteur exercé. C'est donc à celui-ci à suppléer a ce que le jurisconsulte a sous-entendu dans sa brièveté profonde.

M- Duvergier fait tout le contraire. Il force les choses dans un sens inverse de la décision. Il multiplie les hypothèses , non pour éclairer la solution , mais pour la trouver en défaut.

Je me contenterai de faire observer , pour la justification de la loi 52, qu'elle se défendra suffisamment d'elle-même tant que ses expressions ne répugneront pas à un de ces achats faits en société dont j'ai parlé au n° 29. Dans ce cas, Julianus et L'Ipien ne seront pas plus repréheusibles que Caïus dans la loi 2 D. Corn, divid., et que Dioctétien et Maximin dans la loi 2 C. Pro tocio [%}. Or , Ulpien savait à merveille tout ce qu'on pouvait dire sur les achats en commun qui n'engendrent qu'une simple communauté; témoin les lois 31, 32, 33 D. Pro tocio, empruntées à ses écrits. Ne supposons donc pas que, dans la loi 52, il soit allé faire naufrage contre une espèce qui exclurait les éléments de la société |s).

43. Dana les hypothèses que je viens de citer, c'est entre les parties contractantes ou leurs ayants cause que s'élevait la question de savoir si la négociation était un mandai ou une société.

Elle peut surgir encore d'une manière trèssérieuse dans les rapports des parties avec les tiers ; la jurisprudence de la cour de cassation nous en offre un exemple.

Le sous- directeur d'une compagnie formée pour les remplacements de jeunes soldats avait traité avec un père de famille, qui craignait de voir son fils atteint par le recrutement. La compagnie étant tombée en faillite , le père de famille poursuivit le sous-directeur en son nom associé. Celui-ci répondait

[f] RM 52 et 47.

[31 Je le» ai citee.au n* 39.

[3j Polhier , dans »es Pandeclea , ne manque pat de faire remarquer que l'achat dont parle la loi 53 ne aera une (ociété qu'autant que le» partie* aarotit eu en vue un bénéfice. (Sur le titre : Pro tocio, no 4, noie» D et C.) • Si animuteontrahentium fuit ut aocietatcoi hujua

negoiiationi* contraherent et ex ta • ta conxona faccrent. »

[4] Patieritie, à cette dite.

qu'il n'était que simple mandataire salarié, que sa qualité de sous-directeur impliquait naturellement celle de mandataire , et non celle d'associé. Néanmoins, d'après les circonstances de la cause, les juges du fait le déclarèrent associé, et le pourvoi contre cette décision fut rejeté par la chambre des requêtes le 10 août 1831 [4].

44. Après avoir parlé du conflit du mandat et de la société, nous avons à rechercher l'antagonisme de la société avec le louage. Séparés par les principes , ces deux contrats se rapprochent dans certains cas par des emprunts qui ne permettent pas de les distinguer toujours avec facilité.

J'ai rappelé, en effet , dans mon commentaire du louage , les discussions qui se sont élevées sur la question de savoir si le bail partiaire est une société, ou un contrat innommé, ou un bail [5]. Je crois avoir prouvé que le bail partiaire n'est autre chose qu'une société appliquée à l'industrie agricole [a] ; et je trouve cette opinion énoncée dans le discours au corps législatif du tribun Gillet : « Les baux à portion de fruits » sont bien , sous plusieurs rapports , de vérita- » bles associations. Mais leur premier objet est » d'abord la facilité des exploitations agricoles. » Voilà pourquoi cette matière a dû être traitée » dans un autre titre particulier [7]. »

Les mêmes discussions se sont répétées sur le cheptel. Comme j'ai discuté cette question à fond dans mon commentaire du louage , je n'ai pas à y revenir [h]. J'ajouterai que mon opinion sur le caractère de société qui appartient à ce contrat est encore corroborée par celle de M. Gillet [t] et par un arrêt de la cour de Paris du 23 février 1809 [10].

Il n'est pas jusqu'au bail ordinaire de biens immeubles qui ne puisse être le siège de graves débats entre la société et le louage. J'ai eu connaissance d'un bail de forge qui , deux fois interprété par la cour de Dijon , a été tour à tour quai, de société déguisée et de louage pur [tt].

45. Mais c'est particulièrement le louage d'industrie qui présente des analogies délicates avec le contrat de société. Dans le louage d'industrie, le travailleur veut se procurer le piix de ses soins. Dans la société, où l'un des associés apporte son industrie , celui-ci entend aussi obtenir la récompense de son travail [tt]. Mais, bien que le but soit le même, les moyens d'y parvenir sont très-différents. Le louage d'ouvrage ne comporte pas de fonds social , il ne rend pas le

[5] N" 657, 638el»uir.

[6] Voir en sens contraire Duvergier, no 57.

[7] Fenet. t. XIV, p. 419.

[8] Nm 1060 et »uiv.

[9] Loe.cit.

[10] Dalloz. Société, p. 963.

[tl] Affaire Mollerat. Arrêt du 19 août 1841 qui *e prononce pour la locièU; arrêt du 90déc. 1841, pour le

loua je.

H 112] Moncom.du/ou.fe, a» 1065.

travailleur passible de la perte; tandis que si l'ouvrier a choisi la voie de la société pour se procurer la récompense de son industrie, il y a nécessité de constituer un fonds social ; il y a chances de pertes et de bénéfices à supporter en commun.

Ces observations, fort élémentaires du reste, quoique de bons esprits les aient quelquefois perdues de vue [t], nous ont servi ailleurs à fixer le caractère du cheptel simple Elles sont indispensables pour assigner à la combinaison suivante son rang légitime.

46. Il s'agit du contrat par lequel un négociant, voulant éveiller le zèle de ses commis, leur donne, au lieu d'appointements, une part dans les bénéfices de sa maison. Est-ce là une société ? ou bien n'est-ce qu'un contrat de louage?

Cette question a fort occupé la jurisprudence [3]. Elle ne peut être résolue que par les circonstances. C'est, comme le disait le jurisconsulte Julianus , implicitam facti quastioncm [4].

Si le commis n'est pas admis à la copropriété du fonds social ; si , subordonné à l'autorité du maître, il peut être renvoyé par lui, sauf indemnité; s'il n'est pas tenu envers les tiers, et que les pertes ne puissent l'atteindre, on a coutume de décider de préférence qu'il n'est pas associé; sa position est plutôt celle d'un simple commis, qui, au lieu d'un traitement fixe, reçoit pour salaire de son travail une part dans les bénéfices éventuels. Dans ses observations sur le projet du Code civil , la cour d'appel de Lyon proposait un article ainsi conçu : « Le commis, » artiste, ou employé de la société, sous quel- » que dénomination que ce soit , à qui elle ac- » corde une part quelconque dans les bénéfices, » à titre d'encouragement , ou pour lui tenir « lieu de son salaire en tout ou en partie, ou le » droit d'opter , pour son salaire , entre une » somme fixe ou une portion déterminée des » liénéfices, n'est pas associé; il n'est pas tenu » des pertes [»]. »

La cour royale de Lyon a jugé cependant que dans une telle situation les contestations entre le commis et son patron devaient être portées devant les arbitres [e]. Dans l'espèce, le commis cumulait avec un traitement fixe de 1 ,500 fr. un tant pour cent dans les bénéfices. Mais ce fait me paraît indifférent , car il est naturel de supposer que ce double avantage n'était que la juste indemnité du travail de ce commis.

[11 Témoin M. Mouricault. tribun. ; voyez mon com. du louai) c, n° 1065.

[2] Mon com «lu louage, ibid.

[3] M. Pardc«*n«, I. IV, no 969: MM. Malpryre et Jourdain, n" 11: M. Dnvcrcier, n" 53; Dclanglc. n» 5.

— Cats. : 51 mai 1851. S. 31, 1. 249. — D. 51, 1. 206.

— Rouen : « avril 1811. S. 12, 2, 33. — 28 téw. 1818. S. 18, 2, 132. Dnlloi , Société, p. 298. — Pari» : 7 mar» 1835. S. 35, 2, 235. - Lyon : 27 août 1835. - Bourge. :

Quoique l'arrêt de la cour de Lyon ne soit pas un modèle de bonne rédaction , il peut cependant se défendre par quelques vraisemblances. On peut dire : la société entre le patron et son commis se réalise d'abird par une réciprocité de mises , le commis apportant son industrie , le patron apportant , sinon les choses mêmes qui composent son fonds de commerce , du moins le mouvement commercial de sa maison [7]. Et cette première observation répond à l'objection de ceux qui allèguent que le commis n'est pas admis à la participation du fonds social. Sans doute, il ne devient pas copropriétaire des capitaux du patron : mais qu'importe, s'il est «admis à l'achalandage de son commerce, à la rotation de ses affaires, à la mise en action de ses capitaux? est-ce que ce n'est pas là un bien [h] auquel le commis participe , comme le patron entre en communication de son industrie ? n'est-ce pas là la base possible d'une société ?

En second lieu, on peut ajouter que le commis participe aux pertes , puisque s'il n'y a pas de bénéfices il perd son industrie ; c'est eu vain qu'il a travaillé.

En troisième lieu, la position subordonnée du commis n'est pas incompatible avec les lois de la société, qui d'une part peut avoir besoin de concentrer une plus grande part d'autorité dans la main de l'un des associés, et de l'autre, de faire dépeudre la dissolution de la société de la volonté d'un seul.

Enfin, rien n'empêche de convenir, parle pacte social , que l'associé qui donne son industrie ne sera pas tenu personnellement des dettes [o].

L'arrêt de Lyon peut donc se soutenir à la rigueur par de spécieux arguments. Cette cour n'a eu qu'un tort : c'est de ne les avoir pas déduits avec force et clarté.

Toutefois , je serais bien plus enclin à donner la préférence à l'autre jurisprudence; la position précaire du commis, son infériorité à l'égard du chef, son isolement à l'égard des tiers, indiquent plus logiquement un contrat de louage d'ouvrages, et s'adaptent moins naturellement au contrat de société.

Au surplus , c'est là une de ces questions de fait, que les tribunaux décident souverainement sans que la censure de la cour de cassation puisse les atteindre. « Voluntatis quaestio in existimationc judicis est. » C'est aux juges à scruter celte intention avec intelligence , et à

10 avril 1829, et nrrét tic la cour de cai«. du 21 fer. 1831, qui rejette le pourroi. Pcuicritie, à ce» date».

[4] Suprà, n» 42.

[5) Fenct. t. IV, P . 312, 313.

[6] Arrêt précité, du 27 août 1835. Dctill., 37,2,

[7] Suprà, n« 39.

8] Art. 1853 , suprà, no 39; infrà, n» 112.

' In/rà, D o 648 et Hii>.