LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

l'action repose toul entière sur une autre base , sur la réception des fonds, et sur cette règle d'équité, que nul ne peut s'enrichir aux dépens <l autrui. Or, d'où procède l'hypothèque dont cherchent à se prévaloir les créanciers? Du contrat passé avec le gérant ; et comme ce contrat est sans valeur , l'hypothèque dont il émane ne saurait avoir plus de vertu. Les créanciers sont dune renfermés dans l'action de in rem versio, qui est personnelle , et qui n'a aucune connexilé avec le droit hypothécaire constitué par le contrat. Ils ne peuvent trouver la sanction de ce droit, tout conventionnel , dans une action dont la source est en dehors de la convention [i].

687. Le gérant n'est pas enchaîné de la même manière quand il s'agit de louer et affermer les immeubles de la société.

Le bail est un acte d'administration qui rentre au plus haut et au plus apparent degré dans ses attributions [s].

688. Il peut recevoir quittance des créanciers et donner quittance aux débiteurs de la société [ai.

Il dirige les poursuites nécessaires contre les débiteurs [*].

Il a qualité pour accéder à un contrat d'atermoiement avec eux [a]. Car il est souvent d une bonne administration de sacrifier quelque chose à propos pour ne pas tout perdre.

C'est lui qui paye ce qui est dû aux créanciers de la société [«].

689. Mais il n'a pas le droit de faire des donations [7j à moins que ce ne soit de sommes modiques; ainsi, il donnera des grati beat ions aux employés [a], etc., etc.

Et quoique la remise d'une dette soit considérée en général comme une libéralité, il peut cependant, comme je le disais tout à l'heure, donner son consentement k un atermoiement , bien que ce contrat contienne des remises faites à un débiteur failli. On aperçoit tout de suite que le gérant n'agit pas , dans ce cas , dans un esprit de prodigalité; il obéit bien plutôt à la nécessité, cl il prend une mesure d'économie bien entendue [»].

690. Peut il transiger et compromettre? Pothier ne le croyait pas: « Le pouvoir de l'associé » administrateur, disait-il, ne s'étend pas jusqu'à » pouvoir , sans l'avis de ses associés, trausiger

[1] lnfrà.w 811 et 819.

[2] Mon comra. Hu louage, n° 98 ; et sur le bail de la choie commune . n° 100. Mail on verra , infrà , dans le comm. île l'arl. 1859 , que l'atiocié non administrateur a mandat lacile |>our louer, ce que ne peut faire le commuante, li ce n'eu dam de* circonstances rares.

(3] Pothicr, Société, u° 66. — Infrà, no 866.

[4] Pothicr, ibitl.

[5] Utd., no 69.

(6| Ibidem.

7] Coquille , tuprà , n» 666. — Lebrun, ch. 4, no 3. 8] Polhier, n» 69. - Pardessus, t. IV, n" 1014. — Duvergicr, n» 311 . — DeUp 8 le, nos 138 et 139. - Malpeyre et Jourdain, no 89.

» sur les procès de la société. » Et il citait Paul dans la loi 60 au D. De procurai [toi.

On peut penser aussi que lorsque Coquille conseillait aux maîtres des sociétés villageoises de consulter leurs eomparsonniors daus les affaires de grande importance, il englobait les transactions dans cette recommandation.

Toutefois , Vinnius avait émis une opinion moins tranchée; il voulait que le mandataire

Sénéral pût trausiger sur les affaires réellement outeuses et d'un succès équivoque; mais qu'il n'en fût pas de même dans le cas où le droit contesté au mandant pouvait s'établir par de bonnes preuves ; et , pour réconcilier la loi 60 précitée avec son système, il la tempérait par la lui 12 au C. De transact. [h].

Dans les principes du Code civil sur le mandai général, l'opinion de Pothier doit l'emporter. La procuration générale ne comprend pas les actes de propriété (article 1988), et, d'après l'art. 2045, la transaction est un acte de propriété , un acte de disposition.

Toutefois , Pardessus pense que le gérant d'une société peut transiger et compromettre sur les intérêts relatifs au commerce de la société [li-. Il considère la transaction et l'arbitrage comme des moyens de terminer les contestations , que l'on doit préférer, dans le commerce, aux longueurs et aux embarras des procès. Et Duvergier partage cette opinion , qu'il étend même aux sociétés civiles [is|.

Elle ne me parait exacte ni en droit civil , ni en droit commercial [u]. Que le gérant puisse transiger et compromettre sur les choses dont il a la disposition , c'est ce qui ne saurait être contesté [ta]. Mais, au delà, quelle pourrait être la source du pouvoir du géranl? Dans quelle loi , ou dans quel usage avéré prendrait-il le droit de disposer, par des transactions et des arbitrages, de choses dont il n'a que le dépôt dans une vue d'administration? Il n'en existe pas.

On objecte qu'en se retranchant derrière ces limites étroites , on empêchera les sociétés en commandite de recourir à ces moyens rapides et économiques de terminer des contestations. C'est une erreur ! Rien n'empêche que le gérant ne s'entende avec les commanditaires sur une transaction à faire, sur un compromis à consentir lioj. Les commanditaires peuvent, sons

[9] Polhier, n» 69.

[10] Société, no 68.— Man iât, n» 157.

[tlj / i"/. son traité Ve trantact.

[12] T. IV , n» VlU.—Jung* Malpetre et Jourdain . no* 85,90.

[14] Delangle, nos 149 et 150.

[15] Le gérnnt d'une société co commandite ne peut , par transaction, délier les rommandilaires de leurs >-n--\gement». C. civ., art. 1856; C. de comro , art. 25, 26. Rcq., 12 avril 1»42. — S.. 42,1, 417.

[16] Suprà, n -428. 429.

crainte d'être accusés d'immixtion , autoriser certains engagements , et s'assembler en conseil pour délibérer, avec le gérant, sur certaines mesures, qui sortent du cercle de Tadminist ration.

Au surplus, si la société se composait d'un nombre considérable d'actionnaires répandus en divers lieux , il y aurait prudence à élargir par les statuts les pouvoirs du gérant [i].

691. Le gérant n'a pas besoin d'une procuration [s] pour donner des demandes en justice contre les débiteurs de la société , pour intenter les actions personnelles et mobilières relatives à ceux des objets de son administration dont il a , comme gérant , le droit de disposer [s] ; comme aussi pour intenter les actions possessoires [4]. Mais il reste sans pouvoir en ce qui concerne les actions, dont l'issue pourrait entraîner la perte de choses dont l'aliénation lui est défendue : « Est enim absurdum, . dit Ulpien, cui » alienalio interdicitur, pennitti acliones exer- » cere, et ila Labeo scribit [s]. » Ainsi , il ne pourrait agir dans les matières réelles, et dans celles , dit Auroux des Pommiers , « qui regar- » dent les immeubles , comme les rescisions de » contrat, l'action de partage, le retrait ligna- » ger et autres semblables actions qui ne peu- » vent être exercées par le maître. » Et il cite le commentaire manuscrit de Menudel , portant :

« Mi \ las ergo et petitorias exercere non potest; » sed à singulis sociis exercenlur [•]. »

Les sociétés de commerce sont-elles soumises à d'autres règles? Les pouvoirs du gérant ont-ils plus d'étendue sans que les statuts les aient élargis expressément?

L'usage répond affirmativement à cette question, et l'usage a une grande autorité en matière de commerce. On y tient pour certain que le gérant a le droit d'intenter , seul , l'action au nom de la société dont il est le représentant. Non-seulement il administre, mais encore il est, devant les tribunaux , le gardien , le conservateur de l'actif social : son devoir est de le défendre contre les usurpations des tiers, et de le maintenir, devant la justice, dans son intégrité. Mettant de coté les scrupules du droit civil et marchant directement au but avec plus de célérité, la coutume commerciale résume dans la personne du gérant les actions de la société, et suppose que le pouvoir d'agir en toutes matières existe virtuellement pour lui , malgré le silence

[2] lnfrà, ce qui concerne le liquidateur, no 1012. [î] Cout. de Hivernait, lit. XXII, art. 5, rapporté iuprà, n* 666. Bourbonnais (art. 268) disait aussi : - Le » chef et gouverneur d'une communauté peut , durant » icelle , convenir et être convenu en toute* action» per- » tonnelles et possessoires , pour le fait de ladite com- • munauté, tant mocvhation de tes autre* commun*. » 3] Coquille »ur cet article.

4} Cout. de Nivernais, toc. cit., et Bourbonnais. •») L. 7 , S 3, D. De jure delib. — Coquille, toc. cit. 6] Sur Bourbonnais, art. 268.

7) Un procureur omnium bonorum, dit Polhicr, peut

des parties. En cela , le droit de plaider diffère du droit de transiger et de compromettre. Les garanties de bonne justice qu'offrent les tribunaux expliquent cette diversité.

692. Dans tous les cas où le gérant paraîtra en justice, soit avec un mandat virtuel, soit avec un mandat spécial , il va sans dire que son action sera donnée tant en son nom qu'au nom de la société [7]. Mais c'est une question que de savoir s'il lui suffira de donner la raison sociale ou la désignation de la société , ou bien si l'assignation devra contenir en détail le nom , U qualité et le domicile de tous ceux qui composent cette société.

Tout le monde convient que, dans les sociétés en commandite, ce détail d'individus ne doit pas avoir lieu [g]. La raison sociale exactement donnée remplit le vœu de l'art. 60 du Code de procédure civile. En effet , les commanditaires ne livrent que leurs fonds , et non pas leurs noms, à la société alimentée par leurs capitaux. Ils doivent rester dans l'incognito, qui est un de leurs privilèges [9]. Quelques jurisconsultes ajoutent qu'ils feraient acte de gestion eu figurant au procès [to]. Je comprendrais cette raison, si le procès était instruit à leurs poursuites et diligences ! Mais elle me parait hasardée, quaud c'est un gérant qui en a la charge et la surveillance , tandis qu'eux , commanditaires , après avoir donné leurs noms, se reposeraient sur ses soins.

On ne conteste pas non plus que, dans les sociétés anonymes, le directeur responsable satisfait à la loi en se bornant à indiquer la société au nom de laquelle il agit [it] . Les membres d'une société anouyme ressemblent aux commanditaires; Heurs fonds sont exposés, leurs personnes ne le sont pas ; la société n'a qu'un nom de chose, et point un nom de personne [ta]. Ce nom de chose , tiré de la désignation de l'entreprise , suffit pour satisfaire les défendeurs.

Enfin, dans la société en participation , laquelle ne concerne jamais les tiers, l'action n'est pas intentée sous un nom social; les demandeurs, s'il y en a plusieurs , sont dans le droit commun [ts] .

Mais si la société est civile, Boncenne décide que son action doit être formée par le gérant au nom de tous les associés [14], et c'est ce qu'a jugé la cour de cassation par arrêt du 8 novembre 1836 [il].

aussi, tout le nom du mandant, donner des < justice! (Mandai, n» 152.)

[8] Cass., 23 août 1836. - S-, 36, 1, 705.

[9] Boncenne, t. 1, p. 36, n° 37.— Duvergicr, a? 317. — Dclangle, n° 20.

[tOj Boncenne. loc. cit.

[11] Jbid. — Duvergicr, no 317.

112] Suprà, nos 371,452.

[13] Boncenne, loc. cit. — Delangle, no 600.

[14] Loc. cit.

[15] u„ 36, 1, 41Î.-S., 36, 1 , 811. - Pilai», 1837, p. 85.

Si elle est commerciale en nom collectif. Bonce d ne lient qu'elle doit aussi subir cette nécessité. Mais 1 arrêt de la cour de cassation que je viens de citer parait incliner a une opinion contraire, qu'elle ne fait du reste qu'énoncer accessoirement .

EnGn , Duvergier veut que , soit que la société soit civile ou commerciale, il suffise de nommer cette société par son nom , parce que c est elle qui plaide , elle seule , personne morale , reconnue par la loi , et non ses membres considérés ut singuli. Il combat en conséquence et l'opinion du savant professeur de Poitiers, et de la cour de cassation [i].

693. Sur une question de procédure , je suis fâché d'être obligé de me séparer de Boncenne; nuis je crois qu'il n'est pas possible de soutenir sa thèse , en ce qui concerne, du moins, les sociétés de commerce. En effet, toute société en nom collectif est tenue d'avoir une raison sociale [s], et l'on sait que la raison sociale est le nom de la société : nomen sociale, comme le dit Casaregis [s]. Que ce nom soit composé du nom de tous et chacun des associés, ainsi que cela arrive quelquefois dans les sociétés peu nombreuses [«]; ou bien qu'il ne les comprenne qu'en abrégé par la formule synthétique A. et compagnie [s}, peu importe. La'société est suffisamment personnifiée et nommée. C'est sous ce nom qu'elle naît à la vie commerciale ; qu'elle est publiée et enregistrée dans les actes de l'état commercial ; qu'elle se présente aux tiers; que les tiers l'acceptent pour débitrice ou pour auxiliaire. Rien de plus certain, rien de plus authentique que la manifestation qui s'attache à ce nom. Jamais on n'a pu faire une application plus exacte de cette règle de droit : domina , significandorum hominum causa , reperla su ni [«].

Maintenant , que demande le Code de procédure pour la régularité d'un exploit d'ajournement en ce qui concerne la désignation du demandeur ? C'est que cet exploit contienne les noms , profession et domicile du demandeur.

Et, dès lors, comment peut-on dire que la société ne satisfait pas aux exigences de la loi, lorsque son exploit la signale au défendeur par la raison sociale, c'est-à-dire par son nom légal? Niez donc alors que la société collective soit une personne morale; niez que ce soit elle qui intente la demande; niez que la raison sociale soit son unique dénomination !

Mais , objecte Boncenne : « Se borner à dé- » signer les noms de la raison sociale , ce serait

> obliger le défendeur à aller consulter l'extrait

> dépose au tribunal de commerce , afin de sa-

[1] H— 316 et »uiv. — En sena contraire, pour le* ■Ociétéa civile», Delaogle, ne 30.

f8] Art. 20 Code do comm. — Suprà, n» 359.

13] Suprà, n'360.

[4] Ibidem.

» voir quels sont les autres associés Mais

» celui qui est assigné doit trouver dans l'ajour- » nement les documents nécessaires pour qu'il » sache à qui il a affaire , et pour qu'il puisse se » défendre avec sûreté [:{.»

Je réponds que le défendeur a affaire à une société et non à des individus , et que cette société, en livrant son nom, lui a donné tous les documents nécessaires en cette matière et requis par la loi. Que si , pour l'exécution de la sentence qui l'a fait triompher, le défendeur, non content des noms responsables désignés dans la formule , a }>esoin de connaître les noms et domiciles des personnes qui y sont virtuellement comprises , eh bien ! il n'a qu'à les prendre au greffe du tribunal de commerce, si tant est que , dans le cours du procès, l'acte de société ne lui ait pas été communiqué. Quant à moi , moins susceptible là-dessus que Boncenne, je ne vois pas où est le mal. Est-ce que cette publicité imposée aux sociétés de commerce n'a pas eu précisément pour but de pouvoir aller chercher les associés latents quand il y a lieu d'agir contre eux [s]? N'a-t-elle pas été introduite en grande partie parce que la société était dispensée, par les lihertés de sa constitution , de mettre dans la raison de son commerce tous les noms des associés? Supposez que son nom abrégé ne lui suffise pas pour négocier, contracter, ester en jugement : à quoi bon , dans la plupart des cas, tant de précautions pour ne pas laisser échapper les membres innommés qui lui appartiennent |»]?

694. Des sociétés de commerce en nom collectif, passons aux sociétés civiles.

Ici se rencontre l'imposante autorité de l'arrêt de la chambre des requêtes du 8 novembre 1836 , que j'ai cité il n'y a qu'un instant.

Une société civile s'était formée entre seize personnes, sous le litre de Compagnie des domaines engagés du Cotentin, dans le but d'exploiter el liquider les droits cédés , par la maison d'Orléans, sur ces domaines, au comte de Moutmarie.

L'art. 16 du contrai de société portait : « Les » actions de toute nature de la société seront » intentées et suivies sous le nom de la société, » poursuites el diligences de M. Déplace, comme » directeur et sociétaire , auquel les autres as- » sociés confèrent tout droit à cet égard. »

Déplace fit assigner un sieur Lafonlaine , débiteur d'une rente , devant le tribunal de Cherbourg. L'exploit fut donné à ses poursuites et diligences en qualité de membre et directeur de la société. En tète de l'exploit se trouvait copie d'un extrait de 1 acte social ; mais cet extrait ne

[51 Loe. cit. '

[6] Io»t . De tegalit.

[7] T. II, p. 13a.

(8) Suprà, n«S18.

[9] Delangle. d« 20 et m.

contenait que les noms des associés autres que Déplace; il ne contenait pas les antres énonciations voulues par l'art. 61 du Code de procédure civile.

De là . demande par le défendeur de la nullité île l'assignation. Cette nullité fut prononcée par le tribunal et par la cour de Caen , dont l'arrêt fut maintenu par la décision de la cour suprême précitée. Je renvoie aux recueils pour le texte de l'arrêt de rejet , longuement et fortement motivé. Après avoir posé en principe qu'une société civile forme un être moral , tout aussi bien qu'une société de commerce , vérité que l'arrêt attaqué avait paru révoquer en doute , les considérants cherchent à en atténuer l'etfet en se rattachant à cette idée : Nul , en France , ne plaide par procureur |t) ; tout mandant doit être en nom dans les qualités de l'instance. Or, dans l'espèce, l'action a été intentée à la requête du directeur seul ; et , de plus , l'extrait de l'acte de société , donné en tête de l'exploit , n'indique pas les domiciles des mandants ; l'art. 61 du Code de procédure civile n'a donc pas été observé.

Cet arrêt laisse beaucoup de doutes dans mon esprit. I.a dérision de la cour de Caen , objet du pourvoi , avait cherché 4 se donner des appuis scientifiques en invoquant les règles du Digeste. J'aurais mieux aimé qu'elle se fût informée des précédents de notre législation. Ils sont plus concluants que des textes de lois romaines vaguement invoqués et mal compris. En effet, dans l'ancienne jurisprudence française, malgré l'autorité de la maxime : Nul ne plaide en France par procureur, il était de droit commun que les maîtres et gérants des sociétés tacites étaient || personnes capables pour ester en jugement au nom de ces sociétés, pour iutenter leurs actions || et pour y défendre [t]. I.a société, personne morale , avait pour agent extérieur son maître et gouverneur. Celui-ci en était le représentant légal soit dans les contrats , soit en justice. Ces mêmes tribunaux , qui avaient créé la défense de plaider par procureur et qui , dans un intérêt politique, la maintenaient avec fermeté; ces tribunaux , dis-je , voyaient , dans ces maîtres cl gouverneurs, la personnification de la société ; ils les acceptaient comme ses organes juridiques , de même qu'ils acceptaient le tuteur pour 6on pupille, le maire pour sa commune, le syndic pour la masse des créanciers, etc., etc. Devons-nous être plus pointilleux sur la forme, aujourd nui que le droit tend à se simplifier, aujourd hui surtout que les motifs d'intérêt public sur lesquels reposait la maxime citée par

«t perdu leur gravité ?

[1] Sur cette maaime.voy. Merlin, Répert., y* Plaider par procureur, et Que* t. de droit, r° Prescription, % 15. — Boncennc. t. I, p. 55.

[SI Mverini», ht. XXII. art. 5.— BourlMHioai», art.SBS. Coquille »ur {Hivernai*, /oc. ci*. — Supra , no 606,

On admet que la société civile est une personne morale , aussi bien que les sociétés commerciales [s] ; pourquoi donc ne pourrait-elle pas agir en nom collectif, comme les sociétés de commerce? Serait-ce par défaut de raison sociale ? Mais une société civile peut en avoir une, à l'égal d'une société collective de commerce. Lebrun nous apprend que les maîtres des sociétés tacites avaient coutume de contracter en ces termes : Un tel et ses par ton nier* ou associes [s]. Qu'est-ce que cela , sinon une raison sociale , sinon cette ingénieuse combinaison , devenue populaire dans la pratique des sociétés commerciales , et dont les sociétés civiles peuvent aussi réclamer leur part? Verra-t-on une raison de différence dans l'absence de solidarité? Mais qu'importe la manière dont les associes sont tenus individuellement? c'est le faisceau des intérêts associés qu'il faut considérer; c'est la société , être moral , investie du droit de propriété et ayant son domaine , ses actions et obligations.

On exige les noms , profession . domicile de tous et chacun des associés ; mais n'est-ce pas une contradiction avec la reconnaissance de la société comme être moral ? Une fois l'être moral distingué des individus, il faut se contenter de» désignalions propres à l'être moral, et ne pa» s'inquiéter des désignations propres aux individus. L'Ipien a dit : Aelor pro unirersilale inlerienil, non pro singulis [s].

Or, que manquait-il à la désignation de la société dans l'espèce dont nous nous occupons 1 Rien , ce me semble. Le nom de cette société y était, avec sa raison sociale ; sa profession y était aussi, puisque l'extrait de l'acte social, donne en tète de l'exploit , faisait connaître l'objet de l'opération. Enfin, son domicile, qu'il ne faut pas confondre avec celui des associés individuellement, n'était pas indiqué d'une manière moins formelle : c'était celui du directeur, siège de la société.

Telles sont mes raisons de douter; j'ai dù le* soumettre à l'attention des esprits studieux.

695. Voyons maintenant le droit du gérant de défendre aux demandes dirigées contre la société. On se rappelle le texte des coutumes de Nivernais , Bourbonnais cl Berry , si souvent cilées dans le commentaire de noire article. On sait que ces coutumes circonscrivaient le mandat légal du gérant dans le droit de défendre aux actions personnelles mobilières et posses» soires , et que , pour les actions immobilière*, il ne pouvait être convenu que lorsqu'il avait une procuration de ses associés. Cette règle, fondée sur les effets du mandat général , est

/, ch. I, «« 3. - »ur Bourbonuau.

[3] Teste de l'arrêt.

|4] jCIi. 4 , ti° 4. Foy. aut>i notre préface. \Jt\ L. S, D. Quod cuj'usc. univsrtilatis.