LIVRE II!, TITRE IX, DU CONTIWT DE SOCIÉTÉ

choisir les présomptions les plus graves, les plus précises, les mieux concordantes.

47. Nous venons de voir le mandat, le louage et la société se dissimulant sous les traits l'un de \ l'autre ; nous allons montrer le prêt et la société se donnant la main pour tromper des regards inat ton tifs [i].

Dans l'ancienne jurisprudence, qui défendait le prêt à intérêt, cette alliance était surtout très-fréquente [a], et Ion ne saurait croire à combien de controverses elle a donné naissance. Le prêt , stérilisé par les lois canoniques et civiles, faisait les plus grands efforts pour se glisser dans la société , pour se parer de ses couleurs, et usurper avec son nom son privilège de fécondité : tout ce qui a été écrit là-dessus est infini.

Mais, sans entrer dans des détails, que la facilité des lois modernes a rendus inutiles , nous devons mentionner le fameux système des trois contrats [s] , inventé de bonne heure par la mse, et soutenu par lescasuistes relâchés comme un des plus sûrs moyens de venir au secours du prêt à intérêt. Polhier s'en est occupé. Mais il n'en a pas connu l'origine ; car il croit qu'il fut iraaginépar Diana [4], tandis qu'il remonte à une antiquité bien plus reculée.

Les trois contrats, appelés aussi contractes trium, sont dûs à la subtilité des clercs orientaux, qui, voyant que l'usure leur était rigoureusement interdite, cherchèrent par desdétours à échapper à la prohibition. On croit que ce déguisement habile fut antérieur au concile de > "icée [•] et contemporain de l'hérésie arienne [e] ; les plus anciens canonistes de l'Orient, Zonare et Théodore Balsamon , qui écrivirent dans le m* siècle, en parlent déjà comme d'une frauduleuse invention et d'une usure artiûcieuse [7].

Néanmoins , un jurisconsulte célèbre du xvi< siècle, Martin Azpilcuela , surnommé Navarre parce qu'il était du royaume de ce nom , se vantait [s] d'en avoir fait la découverte pour complaire au roi de Portugal , qui désirait ardemment qu'on trouvât un moyen d'exciter les particuliers à prêter leur argent aux marchands de Lisbonne , sans être accusés d'usure. Mais c'était là une erreur de l'amour -propre de Navarre. Depuis longtemps les trois contrats avaient été mis en lumière par les artifices de l'esprit grec , et signalés comme une pratique usuraire [»].

[1] Delangle, no. 112 et 113.

[2] On peut lire ci-deMut la * Dissertation théoloyi- » que sur l'usure du prêt de commerce et sur les trois » contrats. » Rouen , 1767, p. 72 de la dernière partie.

[3] Id., p. 206 et suit.

[4] No 22.

[5 Thomanin, Traité de l'usure . chap. 16, p. 3S5. [6] Dissertation théoloyique, p. 282.

[7] Zonare , tur le diwepttëme canon du premier concile de Nicée.

[8] Comment. Deusuris, n» 32.

Voici, au surplus, le mécanisme de celte combinaison , dont le contrat de société est le pivot [10].

Je contracte d'abord une société avec un négociant dont le fonds de commerce est de 30,000 fr.; je lui apporte 10,000 fr., et il m'associe pour un quart dans son négoce; d'après la marche habituelle de ses affaires, je peux espérer que ma part me produira un bénéfice annuel de 12 pour cent. Voilà le premier contrat, base de l'opération.

Mais une société peut rencontrer des chances mauvaises; elle peut trouver la perte au lieu du gain; et comme je ne veux courir aucun risque pour mon capital de 10,000 fr., je fais avec ce marchand un second contrat, que nous qualifions contrat d'assurance, et par lequel il m'assure mes 10,000 fr , moyennant que je lui abandonne une part de mes bénéfices , par exemple la moitié.

Me voilà rassuré sur le sort de mon capital dont le marchand répond désormais aussi bien que si je le lui avais prêté par la voie d'un prêt. Mais est-ce tout? pas encore ; car les bénéfices ne sont rien moins que certains, et si la société fait de mauvaises affaires, mes 10,000 fr. seront improductifs. Eh bien ! nous aurons recours à un troisième contrat qui me sauvera de cet inconvénient. Je vendrai au marchand mon capital de 10,000 fr., et tous mes gains à espérer, moyennant le prix de 10,000 fr., qu'il s'obligera de me rendre à la fin de la société, avec 500 fr. d'intérêts annuels jusqu'au jour du payement. Par cette vente, pompeusement appelée par les casuistes : vente d'un plus grand gain espéré, pour un profit moindre et certain [uj , je n'aurai plus à craindre aucune chance, et mon capital me rapportera un intérêt de 500 fr. Dira-t-on que cette convention équivaut à un prêt à intérêt défendu par la loi religieuse et la loi civile? Ce serait être trop sévère, disent les casuistes partisans des trois contrats; et leur grande raison, c'est que ces trois contrats, considérés isolément, étant licites, ils ne doivent pas cesser de l'être parce qu'ils auront été réunis dans une même convention.

L'influence des casuistes en Italie et en Espagne parait y avoir accrédité cette supercherie auprès des hommes les plus distingués par leurs lumières [ta]. En France aussi elle trouva des approbateurs crédules [13] et des défenseurs dog-

[9] Thomawin , loe. cit., et Disiert. théolog., p. 283 et 316.

[10] Feliciut, De societale, c. 19, no* 15, 16, 17. [11] Dissert, théolog., p. 205.

[12] Toubcau, Jnslit. du droit consul., liv. 2, t. III, cliap. 3 , p. 109, cite Scaccia. qui ai le sic que, d'après l'avis des R P. jésuites, personne n'y avait descmpule, quand l'intérêt était de S p. 100, et que cette opinion, approuvée a Rome par de fort habile* gen», était enseignée en Italie et en E»pagne par le» proirstcun de théologie.

[13] Toubcan ctt du nombre.

matiques. De gros livres et de* pamphlets vinrent à son aide [1] ; l'encyclopédie se prononça pour les trois contrats [il, afin de rendre les capitaux civils productifs d'intérêts dans le commerce. La défense de l'usure commençait à poindre chez les économistes sous l'influence de Turgot; les novateurs et les jésuites se donnaient la main î ! ! Mais tous les esprits sincères, en théologie et en jurisprudence, condamnaient les trois contrats. L'auteur des conférences sur l'usure n'y voyait qu'une pernicieuse invention, et Pothicir, qu'un* illusion de la cupidité. Il est évident que, dans la réalité, les parties n'avaient entendu faire ni société , ni assurance , ni vente , et que celte triple simulation aboutissait à la création d'un prêt , honteux de se nommer [s].

Aujourd'hui que le prêt à intérêt est permis dans de justes limites [4] , celte fraude des casuistrs ne pourrait se reproduire que pour masquer l'usure, ce fléau des fortunes privées; mais l'attention des magistrats saurait la reconnaître sous ce plagiat [s] .

48. Au surplus, quand nous commenterons l'art. 1855, nous nous expliqueronssur plusieurs cas fort importants et fort délicats, dans lesquels le prêt à usure pourrait se glisser adroitement dans la société [«].

49. Lorsqu'un individu fournit des fonds à un négociant pour son commerce avec stipulation qu'il touchera une part dans les bénéfices, il n'est pas toujours facile de distinguer s'il a voulu faire un prêt ou une société ; nous allons voir la société servir à dissimuler un prêt usuraire, et le prêt employé pour couvrir d'un Voile une société léonine.

Dans une espèce jugée par la cour de Liège, il avait été convenu que la somme prêtée serait restituée intégralement à la fin de l'opération ; ce point de fait fixa vivement l'attention de la cour : il lui sembla qu'il était assez grave pour faire décider, en l'absence de toute preuve contraire , que le prêt devait l'emporter sur la société; car l'associé , même commanditaire, ne peut pas espérer de recouvrer ses fonds en entier lorsqu'ils ont été atteints en tout ou en partie par les pertes sociales; une telle clause répugne donc à la nature de la société , taudis qu'elle est de l'essence du prêt.

Il est vrai que l'admission du bailleur de fonds au partage des bénéfices, au lieu d'intérêts,

[1] La Dissertation théoiogique est une réponse à un île ces pamphlets.

[2] T. XVII, p. 637.

[3] Dissertation théologique , p. 206. [4J Loi du 3 septembre 18U7.

[5] Infrâ, a* 652; M. Duvergier (if 58) a cru la retrouver dan* une espèce jugée par la cour de cessation, le 17 avril 18.17. — 8. 37, 1, 275. — Pour mon compte, il m'est impossible du l'y reconnaître, fcn fait, il n'y avait pas de société ; on ne prétendait pas que cette base des troi< contrats eût été convenue entre les par-

convient davantage avec la société. Mais la cour n'aperçut dans ce rapprochement rien d'assez fort pour briser le nœud qui rattachait la convention au contrat de prêt. Elle crut que le bailleur de fonds avait, tout au plus, entendu se ménager par là des intérêts plus considérables que les intérêts légaux; mais qu'il n'avait pas cessé de vouloir retirer du prêt ses avantages réels; que seulement il les avait voulus plus étendus que ne le permet la loi prohibitive de l'usure. Tout ce que la cour crut pouvoir faire alors , ce fut de contraindre le bailleur de fonds à restituer ce qu'il avait perçu au delà du taux légal.

J'ajoute que le bailleur de fonds avait stipulé qu'il pourrait surveiller les livres et demander compte à l'emprunteur. Ces circonstances parurent une suite naturelle du partage des bénéfices , et la cour ne vit en elles rien d'aggravant [fl.

Ainsi, dans cette espèce, l'élément social est entièrement effacé par la Cour; le bailleur de fonds est considéré comme assez favorable pour être maintenu dans la position avantageuse d'un prêteur , qui a droit à la restitution de son capital entier; on le décharge de toutes les obligations de l'associé qui, en cas de naufrage, supporte sa part du sinistre commun.

Mais voici une espèce où la cour de Parts , par arrêt du 10 août 1807, a pris le contre-pied de cette appréciation [a] : toutefois, il y avait cette double différence dans les faits , savoir l 1° que le bailleur s'était réservé, outre une part dans les bénéfices, les intérêts de son argent à 12 pour cent, taux alors permis; de telle sorte qu'il y avait un cumul d'avantages qui ne se rencontrait pas dans l'espèce précédente; 2° qu'il avait pris dans plusieurs actes la qualité de commanditaire, à côté de celle de prêteur.

C'est pourquoi , la Cour déclara , en fait, que le bailleur de fonds n'avait eu d'autre intention que de faire une société ; non pas une société basée sur un pied d'égalité , mais une société léonine, pour profiter des bénéfices et ne supporter aucune perte ; que s'il avait quelquefois affecté de prendre le titre de prêteur , c'était dans le but insidieux de se ménager deux qualités profitables, suivant les circonstances : celle de prêteur, en cas d'infortune, afin d'échapper aux pertes ; celle de commanditaire , en cas de

lies ; on avouait hautement un prêt a intérêt , seulement on soutenait que la toi du 3 sept. 1807 oe s'opposait pas à ce que le préteur reçût, outre les intérêts légaui, une certaine part dans les bénéfice» de la société à laquelle son prêt avait rendu service. La cour do cassation cassa l'arrêt de Paris qui avait autorisé ce cumul. [6] Infràf n— 652 et suiv.

[7] Dailoi, Société , p. 295 et suiv. Son arrêt est du 9ju.ll. 182t.

[8] D. Société . p. 248. MM. Malpeyre et Jourdan , p. 222.

bonne chance, pour partager les gains; que dès lors il était clair que le prêt n'avait pas clé le but du contrat; qu'il n'avait été qu'une voie détournée pour enfreindre les principes destinés à maintenir l égalité dans le contrat de société.

50. Os exemples montrent combien les mêmes faits peuvent se prêter à des interprétations diverses. Dans ces sortes d'affaires , l'intention des parties et leur bonne foi exercent sur l'esprit du juge une influence dont la théorie doit savoir tenir compte.

Je ne ferai qu'un reproche à l'arrêt de la Cour royale de Paris : c'est d avoir posé comme principe évident que, dans le doute, on doit présumer un contrat de société plutôt qu'un contrat de prêt, parce que le débiteur, en faveur duquel la loi incline toujours , trouve une entière décharge dans le contrat de société. Je crois cette maxime trop absolue ; souvent elle conduirait à des applications dangereuses et forcées; j'ai même cité ci-dessus l'adage contraire de Cujas : In dubio non videtur svcielas M. Il ne faut pas faire violence à la volonté des parties par ces vérités de convention qui sont quelquefois si douteuses. Du reste , on aperçoit le haut intérêt qui s'attache ici à la qualification du contrat : prêteur, le bailleur de fonds retire son argent ; associé, il le perd pour payer les dettes de la société.

51. Les mêmes difficultés d'appréciation ne se rencontrent pas dans le cas suivant.

La ville de Saint-Pierre (Martinique) n'ayant pas de fonds pour la construction d'une salle de spectacle , émet 80 actions de 3,000 francs chaque; il est convenu que chaque action, dans Cent reprise de la restauration de la salle de spectacle, a hypothèque et privilège de bailleur de fonds »ur l'édifice et ses dépendances; que le prêteur a droit à un intérêt de 6 pour cent , et de plus à un billet de premières loges tous les mois, à dater de l'ouverture de la salle.

L'entreprise n'ayant pas réussi , un des actionnaires assigna 'la ville de Saint-Pierre en remboursement du capital de son action et des intérêts. La ville soutint que les actionnaires n'étaient pas de simples prêteurs; qu'ils étaient associés dans l'entreprise; que leurs titres portant le nom d'action impliquaient nécessairement l'idée d une société, d après les art. 34 Code de commerce , 529 Code civil.

Ce système échoua devant les tribunaux de la Martinique. La cour royale décida que les bailleurs de fonds n'avaient pas entendu faire une société , qu'ils étaient seulement intervenus pour venir au secours de la ville et lui faire une

11] N* 35 ; junge 38, 30.

[3] Devill.,37. 1, 1008.

[31 M. PardeMU», n» 969 ; infrà, n« 143.

f4] Delangle , n j 8, où te trouve rapporté un arrêt do la cour de cas», da 30 avril 1843 , coufirmatif de l'arrêt du 18 juin 1838.

avance ; que la ville n'avait jamais entendu non plus les admettre à la copropriété de la salle de spectacle et de ses dépendances; qu'ainsi de part et d'autre on avait voulu rester dans les conditions d'un prêt.

Sur le pourvoi formé par la ville de Saint- Pierre, la chambre des requêtes, par arrêt du

10 mai 1837 , rejeta le recours en cassation [->}. Le bien jugé de ces décisions est évident.

D'abord , la ville de Saint-Pierre était dans l'erreur quand elle prétendait que la division du capital par actions était la preuve de l'existence d'une société. On sait que ce mode de division d'un capital n'est pas particulier aux sociétés, et qu'il peut se rencontrer dans d'autres opérations fort différente* [s].

Les arguments qu'on pouvait tirer du taux des intérêts et de l'avantage d'une place au théâtre n'avaient rien de décisif; car dans les entreprises commerciales l'intérêt légal est de 6 °/ 0 ; et la légère faveur d'une place par mois n'était qu'une gratification honorable accordée à des citoyens qui s'étaient empressés de vehir au secours de leur ville.

Mais ce qui était démonstratif d'un prêt et exclusif d'une société, c'est que les actionnaires ne devenaient pas propriétaires de la chose ; c'est que celte chose leur était même donnée à hypothèque ou comme assiette d'un privilège!! c'est qu'ils n'étaient pas associés aux bénéfices de l'entreprise, et que les profits à espérer ne devaient pas être répartis entre eux.

Du reste , je trouve une décision semblable émanée de la cour d'Orléans , dans une espèce où l'acte qualifiait expressément l'opération de société en commandite Mais la cour, fidèle au principe que dans les contrats il faut s'arrêter non aux mots, mais aux choses, refusa de voir une société dans un agissement qui n'en contenait pas les conditions essentielles; elle voulut que les bailleurs de fonds fussent dépouillés de la qualité apparente d 'associas, pour être revêtus, même à l'égard des tiers, du titre réel de prêteurs. Son arrêt du 18 juin 1838 est motivé avec force [4] .

52. En voilà assez sur les rapports de la société et du prêt. Parlons des analogies de la société et de la vente. Le contrat de société est fort différent de la vente, ainsi que les feudistes l'ont expliqué dans leurs recherches sur les retraits. Jamais il n'a équipollé à vente [s]. Cependant , comme il a pour effet d'aliéner les mises au profit du corps moral, il se complique d'un élément qui le rapproche de la vente [ej. De là

11 est souvent arrivé que des parties voulant éviter les droits d'enregistrement, qui sont plus

Pn Pothier, Retraits, n«103.

[6] San* être cependant la vente, ainsi qn' fait remarquer dan» la loi 13, $ 1, D. Pratcrip

in/rd, n«5à.

Ulpien I*

élèves pour la vcnle que pour la société , oui i enveloppé une vente réelle sous les dehors empruntes d'une société fictive. Un exemple conduira tout de suite le lecteur au cœur de la difficulté.

Le 18 novembre 1829, Poli et Rocaserra font entre eux la convention suivante :

Poli met à la disposition de Rocaserra tous les chênes à liège qu'il possède , au nombre de 500,000, en en garantissant au moins 100,000. De son côté, Rocaserra s'engage à les faire abattre , écorcer, brûler et convertir eu potasse.

Poli, après s'être expressément obligé et porté fort pour toute garantie , se réserve pour sa part du gain 5 fr. 50 c., payables au 1 er août de chaque année , par tant de kilogrammes de potasse. — Le restant appartiendra à Rocaserra, attendu que ce dernier s'oblige à faire toutes les dépenses pour le succès de l'opération. Il est à isoler que Rocaserra avance à Poli 25,000 fr., qui seront décomptés sur les gains des quatre premières années, l'opération devant être terminée dans 6 ans.

La régie a soutenu que ce traité n'avait que le nom de la société, mais qu'il n'en contenait pas les éléments; que, par exemple, Poli n'était pas soumis aux pertes ; qu'en réalité les contractants n'avaient fait qu'une vente, une cession de coupes de bois.

Mais le tribunal de Sartène (Corse) conserva au contrat la qualification de société, et, par arrêt du 7 janvier 1835, la Cour de cassation rejeta le pourvoi formé contre sa décision :

n Attendu que si les différentes clauses de cet » acte présentent quelque imperfection dans » leur rédaction , elles n'onl rien d'absolument » inconciliable avec la qualification d'acte de so- » ciété [i]. »

Le jugement du tribunal de Sartène contient un considérant que je dois relever. Répondant à l'objection tirée de ce que Poli n'avait pas de chances à courir, le tribunal établit : « Que la » contribution aux pertes n'est pas de l'essence » de la société; qu'on objecterait en vain que » l'art. 1855, en frappant de nullité la conven- » tion qui donnerait à l'un des associés la tota- » lité des bénéfices , étend la même disposition » à toute stipulation qui affranchirait de toute » perte les sommes ou effets mis dans le fonds » de la société, puisqu'il est évident qu'il existe )» une grande différence entre la contribution » qui frappe le fonds de la société et celle qui » frapperait chaque associé au delà de sa mise, » la première étant une suite nécessaire des » malheurs de l'entreprise , et la seconde ne » pouvant jamais être que le résultat de la con- » venlion expresse ou tacite des parties ; que » l'ancien droit écrit, dont le Code n'est en » celte matière que la copie, permettait de stipu- » 1er qu'un associé prendra part dans les béné-

fl] Champ., t. 3, n<>J759 iDevill., 55, 1,510.

» fices et n'en supportera aucune dans les

» perles. »

Je n'ai rien a dire pour le moment de l'interprétation que le tribunal donne de l'art. 1855; je renvoie à mon commentaire de cet article.

Du reste , s'il était vrai que , d'après la saine intelligence du contrat , Poli n'était affranchi des pertes qu'au delà de sa mise ; comme rien n'est plus licite qu'un tel pacte, il n'était pas nécessaire, pour en démontrer la justice et la légalité, d'évoquer la règle amphibologique que la contribution aux pertes n'est pas de l'essence de la société. Est-ce que celui dont la mise subit toutes les mauvaises chances de l'opération ne contribue pas aux pertes? Pourquoi le tribunal se mettait-il sans nécessité sur un terrain aussi périlleux [2]?

Au surplus, il n'était pas impossible, en réalité , de trouver dans Poli la position d'un associé qui court la chance de bénéfices aléatoires. Sans doute 25,000 fr. lui étaient payés comptant , et cet avantage lui était irrévocablement acquis, quel que fût l'avenir de l'entreprise. Mais ce prélèvement ne représentait pas la totalité des bénéfices. Il restait autre choie à prendre, et l'on se rappelle que le contrat attribuait à Poli 5 fr. 50 c. par tant de kil., tandis que Rocaserra devait avoir le surplus. Or, ces 5 fr. 50 c. étaient-ils attribués à Poli quoi qu'il arrive, et, comme le soutenait la régie, indépendamment de toute chance heureuse ou malheureuse? Ou bien Poli ne pouvait-il y prétendre qu'autant que, tous frais payés, il y avait des bénéfices ? Dans cette dernière hypothèse , à laquelle il n'était pas impossible de plier le contrat , le caractère social s'attachait évidemment à la convention ; et c'est probablement en faisant allusion à cette interprétation que la Cour de cassation a dit dans ses motifs (si différents de ceux du tribunal de Sartène ) , que l'acte , quoique imparfait dans sa rédaction , n'était pas inconciliable avec une société.

Quoi qu'il en soit, on voit combien est fragile le sort de ces actes qui se revêtent si légèrement du voile de la société. Leur existence lient presque toujours à une nuance délicate ; et malheur aux parties si elle échappe à l'attention du juge!

Pour moi , si j'avais été chargé d'interpréter la convention de Rocaserra et de Poli, j'aurais été plus disposé à y trouver une vente qu'une société; une venle, dis-jc, déguisée sous les traits fugitifs de la société, pour éviter des droits d'enregistrement. Du côté de Rocaserra , j'aurais aperçu tous les bénéfices et toutes les pertes , ainsi qu'il arrive à l'acheteur ; du coté de Poli , un prix déterminé , se composant de 25,000 fr. et de 5 fr. 50 c. par tant de kil,, et payable invariablement, sans règlement de compte, et abstraction faite de toute éventualité.

(î) Jnfrà, n»648.