LIVRE H1, TITRE IX, Dl

v 53. Du reste , sans parler davantage tic simu- « lation , il est souvent arrivé que celui, qui ne pouvait vendre avantageusement une chose dont il était propriétaire, a eu recours pour s'en défaire à la voie de la société. 1 u fabricant a une usine considérable ; arrive un moment où , voulant se retirer, il cherche a la vendre. Mais les acheteurs ne se présentent pas, car il faut des capitaux trop élevés pour en payer le prix. Le fabricant forme alors une société en commandite par actions, dans laquelle il se réserve un intérêt afin de donner garantie et confiance au\ actionnaires. Par cet arrangement, il cesse d'être propriétaire; c'est le corps moral personnifié dans la société qui acquiert l'usine et à qui elle appartient désormais. Cette combinaison est parfaitement irréprochable. Il est vrai que c'est un moyen d'aliéner, sans payer les droits

\ ordinaires de mutation. Mais la loi l'autorise, et il n'est pas défendu à une personne de choisir la voie qui lui convient le mieux pour protéger ses intérêts.

54. L'alea, qui gouverne plus ou moins le ^ contrat de société, ne doit pas le faire confondre

1 avec les tontines , ou réunions de rentiers , qui conviennent que les rentes dues aux prémourants profiteront aux survivants. M. Pardessus [i] a très-bien fait observer qu'une tontine ne présente ni travail , ni produit. La somme des capitaux reste toujours la même; ni l'industrie, ni le temps ne la peuvent augmenter; de plus, les produits, considérés en bloc, sont invariables; la répartition seule est soumise aux modifications qu'amènent les décès ; l'aléa roule donc ici sur le nombre des parties prenantes , tandis que, dans la société, c'est sur les capitaux et leurs produits que s'exerçent les chances aléatoires [*,].

55. Le contrat à la grosse aventure est aussi \ tout à fait distinct de la société [%]. Si le prêteur reçoit quelque chose au delà des intérêts légaux , ce n'est pas par suite d'une association; c'est le prix du risque qu'il court de tout perdre dans le cas où le bâtiment périrait. Il y a si peu société, que si l'emprunteur venait à vendre les marchandises affectées au prêt , moins cher qu'elles n'ont coûté , le droit du prêteur n'en serait pas diminué. Il est vrai que le prêt à la grosse établit une sorte de communauté d'intérêts entre le prêteur et l'emprunteur, puisque le premier n'est payé qu'autant que les choses sur lesquelles le prêt a eu lieu ne périssent pas (art. 325. Code de commerce). Mais c'est plutôt une solidarité de risque qu'une communauté véritable. Dumoulin a très-bien dit : o Non est

[11 T. IV.n» 970.

[S] Oelangle, n* 3. Duvergter, n* 49.

[3] Emerigon.t. 11, p. 394, a fait rcttortir celte vérité conire Caiarrgu, dite. 7, n*S, et autre* auteur* cité* ; Dumoulin, Conlract. usur., no 98; M. Pardettut, n* 971 , qui « suivi ce« jariaconuiltet, aurait bien dû le» citer.

Il » contractus societatis, quia periculum non est » commune, nec cliam lucrum commune. »

Rien n'empêche cependant , dit Émerigon , de réunir le contrat à la grosse au contrat de société. Vous armez un vaisseau pour la pèche, pour la course , ou pour la marchandise ; je vous fournis telle somme à condition que , si le navire périt , mon argent sera perdu pour moi et que, si le vaisseau arrive à bon port, mon capital me sera rendu et que j'aurai en outre une telle part au profit de la navigation. Ici le contrat de société domine sur le contrat à la grosse [*].

56. J'en ai dit assez pour montrer les contrastes et les analogies de la société avec d'autres conventions usuelles. Après ce travail de comparaison , les bases du contrat de société ressortiront, ce me semble, avec plus de clarté. On saura les retrouver à travers les complications d'éléments étrangers , ou même sous le masque de la simulation.

57. Du reste, il faut remarquer que lorsqu'une convention n'a que la simple apparence de la — société , toute partie intéressée a le droit de la ramener à sa vraie qualification. Les tiers y sont admis contre les parties; les parties, contre les tiers. Aiusi donc, quand bien même les tiers trompés par une vaine couleur auraient cru contracter avec une société, le prétendu associé serait toujours admis à les faire rentrer dans la vérité et à se faire reconnaître dans sa qualité.

t L'art. 42 du Code de commerce ne serait pas un argument. Car il suppose une convention qui réunit toutes les conditions essentielles d'une société réelle. C'est ce qu'a jugé la cour d'Orléans par arrêt du 18 juin 1838.

58. Lorsqu'une société a été légalement constituée par la réunion des conditions intérieures ~ et extérieures que requièrent les art . 1 832, 1 833, 1834 du Code civil , elle donne naissance à un corps moral , qui se distingue des associés pris individuellement; elle forme une personne abstraite , envers laquelle les associés ont des devoirs à remplir; une personne, dis-je, quia ses droits, ses prérogatives, son domaine de propriété , son actif et son passif propres. Pendant tout le temps que dure la société, le contrat attribue, sous certains rapports [s], à l'être moral que forme la réunion des associés, la propriété des mises conférées par chacun d'eux [ej ; en ce sens , le contrat de société est translatif de propriété [i]. La société, tierce personne distincte des associés, est par rapport à eux dans une situation qui rappelle celle d'un acheteur [s]. Les associés sont garants envers elle de leurs mises ,

[4] Emerigon, t. Il, p. 395 ;Deluca, De crédite, c. 3 f n* 8i Fagnan, ail cap. Naviganti, n» 28.

[5] Jn/'rà. n" 70, la limitation de ceci.

[6] Mon com. de la Prescription, t. Il, no 884.

[7] Poil» ii r Prescription, n» 79.

[H] Quoiqu'il n'y ait pat identité parfaite. Supra , n» 52; t'Ipien, liv. 13, C 1 » !»• Pra-tcript. verbit.

de même que le vendeur est garant envers l'acheteur [i]. A la vérité, le partage qui est la fin de taule société fera acquérir aux associés individuellement la propriété de chaque lot. Mais avant cet événement , ce ne sont pas les associés qui , en quelque manière , sont regardés comme propriétaires des choses mises dans la société. C'est la société qu'une fiction utile et expressive en investit, en lui donnant la consistance d'une personne morale qui se dégage des individus

Ce point de droit me parait certain [s]. Mais comme toutes les convictions ne sont pas hien assises à cet égard , je crois devoir me livrer à quelques observations de nature à les fortifier dans une règle que je considère comme fondamentale en matière de société [s].

ôO. Il est incontestable que la société apparaissait aux jurisconsultes romains comme un être moral , pareil a une succession vacante , aux corps municipaux et autrea personnes civiles reconnues par leur droit. Le jurisconsulte Florentinus le déclare de la manière la plus expresse. « Mortuo reo proroiltendi , et autè adi- )> tam hturedilatem , fidejussor accipi potest ; » quia (un ai tins persotur vice fungilur , sicuti » municipium el decuria, et toc ici as [*]. n Ce texte est très-remarquable. Florentinus veut assigner le rôle delà succession qui n'est pas encore appréhendée ; où va-t-il prendre les points de comparaison qui doivent caractériser cette individualité, sans personnification vivante? Dans des personnes morales devant lesquelles s'effacent les individus, dans un municipe , dans une décurie, dans une société. Ainsi donc , de même qu'un municipe absorbe dans son être abstrait les individus dont il se compose , de même une société est , dans ses rapports intérieurs et extérieurs, une personne morale qui éclipse les associés qui la forment [sj ; les associés ne sont pas plus à considérer que l'héritier n'est à re-

chercher pour savoir si une hérédité jacente peut remplir une fonction juridique (sj.

La même idée est reproduite par Ulpien dans la loi 3, § 4, D. De bonor. posmt i « A muni- » cipihus, et tocielalibut , et decuriis, et corpo- » ribus , honorum possessio agnosci potest. » Ulpien met les sociétés sur la même ligne que les municipes, les décuries, etc.; elles sont à ses yeux des corps moraux.

60. Ce caractère était surtout manifeste dans x les sociétés organisées pour l'exploitation des minet et des salines, et pour le recouvrement de l'impôt ; sociétés si nombreuses dans l'empire et si puissantes par leur crédit et leurs richesses. Elles formaient un corps, une université M, et avaient une organisation représentative [*]. C'est pourquoi les interprètes les ont appelées societalet collégiales [o], parce qu'elles étaient de véritables collèges publics , reconnus comme tels dans toutes leurs relations. Cet exemple suffirait à lui seul pour démontrer l'erreur de ceux qui ont pensé, que ce n'est que vers le 12* siècle que l'on vit éclore l'idée loule nouvelle de la société considérée comme un être collectif ayant une volonté, un domicile, un patrimoine, une activité propres. Si M. Frémery n'eût pas perdu de vue les sociétés des publicains dont les lois romaines parlent si souvent [io] , il n'aurait pas avancé que le droit civil n'avait jamais offert d'exemple d'une semblable institution [h] ; il l'eût trouvée vivante dans le droit romain.

61 . Du reste , je le répète , ce n'est pas seulement dans les sociétés publiques pour les impôts que l'on proclamait l'existence d'un être collectif. La personne abstraite se détachait également dans les sociétés privées et ordinaires [it]. Il est vrai que le corps moral y était moins saillant , moins énergiquement dessiné; il n'avait pas le caractère public des sociétés vecligaliennes , on ne pouvait lui donner le nom de collège [«]; mais, quoique plus caché, il n'en était pas

[1] Argument de l'art. 1845 ; infrà, n" 625.

[i] F'oy. en ce sens MM. Delvincourt , t. III , p. 8 ; Diiranton. t. XVII . n* 334, 388: Pardessus, n* 1809, 1207; Proudhon, Usufruit, no 2064, 9065; Favard, Voy. Société, chap. 2, secl. 4, S S . no 4» Duverjtier, n* 58-J ; Cliampîonaière , Traité des droit» d'enregistrement. t. III, n»2743, etc. ; MM. Delamarre el Lepoilevin, Contrat de communion, t. Il, p. 468 ; Uclangle, no 13

Cl -Mil .

[3] M. Touiller ne l'admet ni en droit ôlflï, ni en société de commerce, t. XII , n- 82. M. Fremery ne voit un corpa moral que dan* le* sociétés de commerce, et I •'•ni dans le* sociétés civile*. \F.tude de droit commercial. < i, 4, p. 30.) C*e*t ainsi l'opinion de M. Vincen*, Uylsl. corn., t. I , p. 297 . et Des sociétés par actions, p. 6 et 7 ; et de M. Zacharia? et de ses annoUteurt, t. III , p. 55, noie 6, et p. 60, S 381 {bis\ et note 1 . Le* annotateur* de M. Zacharie eteeptent le* société* civile» anonyme*.

[4] L. 22, D. De fidejussor,

[S] Ginlefroy met cette note «ur cette loi : « Munici- • pium, decuria , societas , liect pluribus personit con- » stent, uoius lamen person* viceni suslinent. •

[6] Du reste , Cuja» remarque qu'un municipe , une décurie, une société . sont bien plus des personue* morales qu'une hérédité jacento . car celle-oi n'est pas capable de recevoir un usufruit , les autres ool capacité pour cela. (Récit, sol, sur la loi 3, $ 4, D. De bonor. possession.

[7] Caiusjiv. 1, D. Quod cujusq. universit.

[8] J'oy préface.

[9] Balde sur la rubrique du C. Pro sock); Fclicius, préface, oo 33.

[10] Pomponius, liv. 59, D. Pro socio ; Ulpien, liv. 5, D. Pro socio, liv. 31 , $ 1, D. De jurtis , liv. 3,$ 4, D, De bonor. possets. Caius, liv. 1, D. Quod cujusq. univers.

[Il] Loc. cit.

[12] Pomponius les appelle ainsi par opposition aux sociétés de publicains, liv. 59, U. Pro socio.

[13] Bodin , liv. 3 , chap. 7 , p. 351, in /Tua, et 852 , réfute Bariole et A courte , qui ont cru que trois personnes réunies en société de tou* biens forment collège. Sur le* collèges cl corps moraus , f 'oy. de M. Savigoy , Traité de droit romain, t. Il, p. 251, S 88.