LIVRE III t TITRE IX, DU

autorités si décisive* que nous venons do rappeler , insistent pour l'action directe, en soutenant que U société , ayant fait profit de l'opéra» tion du coassocié , est tenue , sinon par l'action créditée pecuniœ, au moins par l'action de in rem rerto , qui est une action non oblique , mais directe.

Déjà cette erreur avait eu cours avant eux [t].

Mais qu'était-ce donc que l'action de in rem verso? c'était une action que l'on donnait à celui qui avait contracté avec un esclave ou un fils de famille , contre le maître do cet esclave et contre lo père de ce fils de famille , lorsque le maître et le père avaient profité du fait de l'esclave ou du fils. — On supposait que le tiers avait contracté plutôt avec ce maître et le pere qu'avec l'esclave et le fils. — Mais sur quoi reposait cette fiction ? Sur ce que l'état d'esclave et de fils n'avait pas été ignoré du créancier ; sur ce que cet état notoire, ou facile a vérifier, avait été pour lui un indice que ces individus contractaient , non pour eux-mêmes, mais pour les personnes qui les avaient sous leur dépendance. Ainsi, derrière l'esclave et le fils apparaissait un débiteur sérieux , en vue duquel la négociation était censée s'être faite. Voilà pourquoi l'action de in rem verso avait été instituée contre lui.

Mais trouve-t-on un tel concours de circonstances dans le cas qui nous occupe ? L'associé n'est pas (qu'on me permette cette expression) une personne diaphane. S'il se cache pour figurer en son propre et privé nom , nulle transparence n'autorise à voir, à travers sa personne, la société comme intéressée à l'affaire ; le tiers n'a ni pu ni dû la deviner ; on n'a pas voulu qu'il comptât sur elle ; on la lui a cachée exprès pour qu'il ne suivit pas sa foi , et qu'il fût bien convaincu qu'il n'avait affaire qu'à un nom privé. Donc, la société inconnue, impénétrable, et , par conséquent , penilus extranea , n'a rien de commun avec le maître et le père de famille, à peine dissimulés par l'interposition de l'esclave et du fils.

On force donc la pensée des lois romaines quand on étend l'action de in rem verso au delà des cas que leur équité et leur sagesse avaient prévus. Est-ce qu'en droit romain cette action a jamais été donnée contre celui qui avait profilé, de seconde main, de l'emprunt fait nomine proprio par une personne sui juris? Est-ce qu'autrement les rapports individuels ne seraient pas sans cesse entravés? Est-ce qu'il y aurait moyen de traiter avec sécurité ? Vous prètex 10,000 fr. à Pierre; celui-ci devient pro-

[1] Voy. infrà , n» 659, un passage de Basset, m P. 465.

[3] Il n'y a rifn «le contraire à ceci dans un arrêt de la cour de carnation tin 18 nov. 1889. dont j'ai vu faire abut. — I)., 29 . t , 413. — Eu fait, le gérant n'avait pat agi en ton nom personnel , et la choie avait tourné au profil de la société. Le» dcui circonstances étaient réunies.

priétaire de cette somme : il en peut faire ce qu'il veut, car les deniers n'ont pas de suite : a In credtium abit crédita pétunia. » Si, plus tard , il me livre cette somme , je ne la tiens que de lui et pas de vous. Fallait-il donc m 'enquérir de l'origine de cette somme? iVon quœrilur origo pecuniœ. Ainsi le veulent la raison, lo droit , la saine morale , dont nous avons vu cidessus Cujas et Sénèque se rendre les vrais interprètes, a Réclamex cette somme (je cite » Delamarre et Lepoitevin) à celui à qui vous » l'avez prêtée. Si cela n'était ainsi , dit Savary, » il n'y aurait point de sûreté dans le eom- » merce [t]. — Quant à moi, meum retepi. Si » vous dites que je me suis enrichi à vos dépens, » je vous répondrai que vous êtes dans l'erreur, » car je n'ai pas traité avec vous, ni vous avec » moi ; et je veux si peu m 'enrichir à vos dé- » pens, que si je dois quelque chose à Pierre, je » suis prêt à vous le payer à son lieu et place, a Tout cela est élémentaire ; tout cela s'applique au contrat de société comme à toutes les transactions civiles [s],

778. Il faut même dire que, dans le doute sur la question de savoir si l'associé a voulu traiter en son propre nom , ou comme associé , on doit décider qu'il est censé avoir voulu contracter nomine proprio [*]. Une qualité accidentelle cède à la qualité qui domine, et l'on est toujours présumé traiter pour soi-même plutôt que pour autrui.

« Quolies quisquam in rébus agit , vendit , » permutât, contrahit sine adjectione externa; » quaiitatis , semper proprio nomine contraherr » ridt'tur. » C'est une règle donnée par d'Argent rée M.

779. Concluons : quand l'associé a traité en son propre et privé nom , la société reste étran- • gère à l'action des tiers qui ont pactisé avec lut [•]. Ces derniers n'auraient pas même d'action , quand les deniers qu'ils ont versés auraient tourné au proGt de la société Tout ce qui leur est permis par la loi , c'est d'intenter contre la société les actions de leur débiteur.

780. Appliquons maintenant ces idées à deux espèces de sociétés commerciales, dans lesquelles elles ont été vivement controversées; voyons si l'on est fondé à les faire passer de la jurisprudence civile dans la jurisprudence commerciale.

Et d'abord occupons-nous de la société eu participation.

Merlin a soutenu que lorsque la société a profilé, les tiers ont, contre l'associé non dénommé, une action directe et solidaire [:]. Merlin a

[4] Felicius, c. 30 , m 14. - Rota Genua, décis. 14,

[5] Sur Bretagne , glose 1 . no 4. — Jung» Stracoha, Decit, roi as Genut» , decis. 14. no 96. — infrà, no 765. [6] Casa .req.. 13 juill. 1885. — S., i7. 1, 87. 17] Queel. ,te droit, %• Société, £ 8.

cherché à s'appuyer sur cette science variée et abondante, qui lui donne tant d'autorité; cette fois elle l'a mal servi. J'ai montré tout à l'heure que toutes ses citations portent à faux.

Mais , d'ailleurs, qu'était-il besoin de tout ce cortège d'érudition pour régler le sort de l'associé dans l'espèce sur laquelle Merlin portait la parole? I)e quoi s'agissait-il?

Allonde et Billaut étaient associés pour le commerce des bestiaux. Le jugement et l'arrêt attaqués constataient, en fait, qu'Allonde n'avait jamais agi se ul [i] ; que Billaut avait toujours agi en nom collectif [il; qu'il était notoire et connu de tous qu'Allonde et Billaut étaient associés , et qu'il passait pour constant que ce que faisait Allonde, il le faisait pour la société, au su et vu de Billaut.

C'est'dans ces circonstances qu'Allonde avait souscrit de son nom seul une obligation relative au commerce de la société, et Billaut venait prétendre qu'elle ne devait pas rejaillir sur lui. — Mais cette défense était-elle de bonne foi? était-elle juridique? Non! Car, dès l'instant qu'il était prouvé qu'Allonde se donnait publiquement pour associé, qu'il contractait comme tel et que les tiers avaient la juste opinion qu'ils ne- traitaient pas avec lui seul , mata avec la société, il importait peu qu'il n'eût pas signé du nom social. J'ai rappelé ci-dessus la doctrine de Casaregis, qui veut que l'on supplée par les circonstances au nom social [s]. Allonde avait donc agi en nom collectif; la société n'était pas une société anonyme ; il n'y avait pas d'associé caché, inconnu; toutes les opérations étaient collectives; un nom collectif y était attaché.

Billaut échoua donc devant le tribunal et la cour de Limoges ; il succomba aussi devant la cour de cassation, dont l'arrêt est du 28 germinal an xii. Mais est-ce par les raisons déduites par Merlin? On n'a qu'à lire l'arrêt; on verra qu'il suppose en fait que les prêts ont été faits à deux marchands notoirement reconnus pour associés. La question de responsabilité, jugée contre Billaut à tous les degrés de juridiction , n'est donc pas celle que Merlin a discutée. Ce n'est pas celle sur laquelle nous voulons nous éclairer.

Il est vrai que l'arrêt de cassation qualiGe la société d'Allonde et Billaut de société anonyme; et l'on est étonné de cette appellation dans un

[1 Quest. de droit, Société, $ 2, p. 555, col . 1 . [3] lbid., p. 548, col. 2.

[3 No 376.

[4] Je croit être d'autant plut dan» le «rai en donnant ce sent à cet arrêt, que Dcfcrtnon (probablement à cause de; circonstance* que j'ai relevée*) disait au con»eil d Etat, dan* la discussion de l'art. 49 du C. de comen. :

■ Je »uii persuadé que la cour de cassation n'a pa» vu • une société en participation dan* l'affaire qu'on a

■ rappelée. » — Merlin , Queit. de droit , vo Société , S 2. p. 557. col. 2.

[5] D., Société, p. 368. - S, 18 , 1 , 53. - Merlin,

cas où la cour reconnaît que les actes étaient collectifs pour deux marchands associés. Mais peu importe cette -erreur de nom. Au fond , Billaut avait été notoirement représenté; il était dans les actes; on avait traité avec lui : il ne pouvait échapper à une responsabilité directe Y.

781 . C'est par des raisons de même nature qu'il faut expliquer un arrêt de la cour de cassation du 26 mars 1817 , qui conûrme un arrêt du 30 juillet 1816, par lequel la cour royale de Paris avait condamné solidairement un sieur Hom à payer des billets que son coassocié avait souscrits. Il était constant que ces billets avaient été causés pour fournitures de charbons, faites à la verrerie pour l'exploitation de laquelle la société avait été formée ; et, de plus, l'arrêt déclarait en fait que les fournisseurs avaient suivi le crédit et la confiance de Hom [si.

Ici, encore, la société est qualifiée dans 1 arrêt de cassation d'association en participation : mais il y a contradiction dans les termes entre une telle qualification et les faits poses par l'arrêt. Comment ! le contractant engage à la fois sa personne et celle de son coassocié, et ses actes ne seront pas ceux d'un associé en nom collectif? On appellera simple participation , c'est-à-dire société inconnue [ej, celle qui se révèle dans tous ses actes extérieurs?

782. Mais si , sortant de ces méprises , nous passons à des cas de vraie participation , nous verrons le recours direct sagement interdit par la jurisprudence. Un arrêt de la eour de cassation, du 9 janvier 1821 [7], décide la question in terminis, et il faut se défier des citations d'arrêt que l'on donne dans un sens opposé; ces citations sont inexactes ; on n'a pas fait attention que les arrêts, qui ont admis le recours direct , ont toujours été rendus dans des cas où la société était vraiment collective, et où les associés, loin d'être inconnus, avaient placé dans la publicité de leur position un moyen de confiance et de crédit. Or, la participation ne procède pas ainsi ; elle est tout intérieure, elle ne traite pas avec le publie : le public n'a donc pas de droits contre elle [a].

783. Au surplus . pour mieux mettre en lumière la vérité des principes consacrés par l'arrêt de la cour suprême du 9 janvier 1821, je vais rappeler tout au long une importante décision de la rote de Gènes, elle servira à fixer

Queit. de droit, v° Société , S 2 , p. 558. — Delanete, no 605.

On explique de mime uu arrêt de la cour de cassât»» (req.) du 18 nov. 1 829. — D.. 39, 1, 413. — Le gérant n'avait pat agi en ton nom personnel , et U ebose avait tourné au profit de la société.

[6] Pothier, no 61. — Suprà, no» 481, 499.

[7] D., Société , p 369. — S. , 22 , 1 , 77. - Junef* Paru. 9 août 1831 . — S., 31, 2, 259.

(8J Rcgnault de Saint-Jcan-d'Angely , discussion •« conseil d'État. - Merlin , Queit. de droit, SociéSé . S », P. 557.