LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

Crcsp a porté sur cette vérité une masse de preuves irrésistibles [i].

Merlin a cependant soutenu le contraire. Il faut se défier de la science qu'il a déployée dans celte occasion [*]; elle est mêlée des mêmes erreurs que nous avons signalées dans son argumentation sur la responsabilité solidaire des associes en participation. Presque toujours dans ce plaidoyer, qui a exercé sur l'état des opinions une si fâcheuse influence [s], Merlin cite pour lui les autorités qui le condamnent. On ne conçoit pas, par exemple, que l'illustre procureur général ait opposé à Pothier l'autorité du judicieux Savary, lorsque ce dernier enseigne formellement, comme Pothier l'a fait après lui , que l'action directe manque aux créanciers contre les commanditaires.

804. Dans le second cas, c'est-à-dire lorsque la société en commandite a été gérée sous une raison sociale , comme cela doit se faire d'après le Code de commerce , la question est plus délicate; nous la traiterons dans un instant : avant tout , nous devons expliquer quel est l'état de la jurisprudence prise dans son point de vue le plus général , quand une société a contracté par un représentant avoué , ou soi-disant tel ; c'est l'objet de la deuxième hypothèse poséeau n° 771 .

805. Supposons donc que, dans une société ordinaire , le contrat a été fait par l'associé , au nom de la société.

Ici commence un ordre de choses plus compromettant pour la société.

Toutefois , la seule circonstance , que le contrat a été fait au nom de la société, ne suffit pas pour rendre les coassociés obligés à la dette. Autrement, la témérité d'un associé ou sa mauvaise foi pourraient prodiguer le nom de la société dans des obligations étrangères à son mouvement d'action , et la ruiner pour des faits qui ne seraient pas les siens. A ce prix, les sociétés seraient une source de périls; elles seraient impossibles. Il faut donc quelque chose de plus que le nom social; il faut que la société ait donné un pouvoir à l'associé qui s'est servi de ce nom. C'est ce qu'enseignait le célèbre jurisconsulte Alexandre [*] : « Ut unus sociorum » alios obliget, requiritur non solum quod sit » ab eis expresse vel tacite prœpositus [s] , sed » Hiam quod conlrahal nomine communi [o]. »

Ainsi, deux conditions sont essentielles :

1° nom social ; 2° pouvoir de l'employer. Si la

société a donné pouvoir, mais que l'associé ne s'en soit pas servi , et qu'il ait contracté en son propre et privé nom , on rentre dans notre premier cas; le créancier n'a rien à demander directement à la société dont il n'a pas suivi la foi.

Il y a, à cet égard, des règles supérieures dont tout ceci n'est que le corollaire.

Écoutons Casarcgis :

« Aut mercator suo nomine contraxit , non » exprimendovelexhibendomandatum, et tune » ipse obligatur , et non ille pro quo eontralicre » intellexit , et a quo contrahendi mandatum » receperat M. *

C'est l'application de cette grande règle : «Per- » sonam contrahentium non egrediuntur con- » tractus. »

Que si , au contraire, la société n'a pas donné de pouvoirs à l'associé qui s'est servi de son nom , le créancier reste également sans action contre la société. La plus simple réflexion suffit pour faire comprendre qu'il est répréhensible d'avoir traité avec un individu dont il n'a pas vérifié la qualité. Nul ne doit rester dans l'ignorance de la condition de celui avec qui il contracte ; sinon il ne doit s'en prendre qu'à luimême de son erreur [»].

Ici deux questions se peuvent présenter.

En quelle forme doit être exprimé le nom social ?

En quelle forme doit être ce mandat ?