LIVRE III, TITRE IX, DU

teur[<], ou facteur; le fait de l'institeur, du facteur, obligeait solidairement les associés [*]. Par exemple , ci Titius et Sempronius avaient préposé à un négoce, ou à l'exploitation d'une boutique , un esclave ou un homme libre (c'était ordinairement un esclave), chargé d'acheter, de vendre, de prêter, d'emprunter, l'un et l'autre étaient liés in solidum par les actes de ce représentant nommé inslitor , parce que negolio grrendo instabat [s]. On avait établi cette responsabilité solidaire pour ne pas forcer celui , qui avait contracté avec un seul , à agir contre plusieurs, et , comme disait Caïus , ne in plures dùtringeretur qui cum uno contrôlerai [*]. Cujas a si bien et si énergiquement rappelé ce point de droit que je vais le laisser parler [s] : « No- » landum est, ex contractu ejus quem, quasslus » faeiendi causa , ta bernai , oflicin» vel negolia- » tioni, prseposuimus, ut ei rei, vice nostra, » sedatim insisteret , qui deinde institor dicitur, m nos qui prseposuimus obligari et teneri insti- » toria actione in solidum , sive servus sit nosa ter , sive alterius , sive liber homo , sit is guetn a pnpposuimus.... Verum si unus conventus in » solidum , solidum prsestiterit , quod amplius » sua parte pmstiterit id a caHeris consequetur » actione pro socio M. »

Une pareille solidarité avait également lieu , quand plusieurs associés plaçaient un patron sur leur vaisseau pour le faire naviguer dans leur intérêt commun [7]. Les faits du patron les obligeaient solidairement , sauf recours entre eux par l'action pro socio. De même , tous les propriétaires d'un esclave étaient tenus solidairement, par l'action de peculio , des contrats de cet esclave [•]. La grande et constante raison [iumma ratio, disait Cujas), c'était toujours qu'il ne fallait pas que celui qui avait traite avec un seul fût forcé d'aller se débattre contre plusieurs. L'action provenait , non de la personne des représentants , mais de la personne du représenté [0] ; et dès lors elle devait rester entière contre chacun de ceux qui avaient commis ce représentant.

824. De graves jurisconsultes ont dit que ces lois étaient tombées en désuétude dans l'Europe moderne, en tant qu'elles faisaient peser la solidarité sur les commettants [10]. Grotius a reproché à la solidarité de l'action exercitoire d'être contraire à l'équité et à l'intérêt public.

[1] L. 1, S 25, D. De exercit. aet.— Paul Ad edict., Hb. 98.— La I. 13, $ 2, D. De intt. act. (Ulpien), e*l surtout formelle.

[2] Feliciua, 0. 80. 00 31.

[3] L. 3, D. De insl. act. — Voet, n» 1.

14} L. 3, D. De extrat. aet. — Junge t. Et anelUam, S ult., D. De peculio.

[5] Lib. 29 Pauli ad edïct., »ur la loi 3. De exercit.

[6] L. 3, D. De exercit. aet. - Paul, lib. 29, Ad edict.

[7] L. 1, S dernier , Dt exercit. act. — Paul , loc. cit.

Il rappelle la coutume hollandaise, ai favorable au commerce , si bien appropriée à ses besoins; coutume tellement opposée à la solidarité , qu'elle déchargeait l'armateur de toute responsabilité par l'abandon du navire et du fret [«]. Voet a fait la même observation [n], en l'appliquant aussi à l'action instiloire; et il veut que tous les propriétaires du navire ou tous les commettants soient libérés de l'action des tiers , en leur abandonnant la part qu'ils ont dans le navire ou dans le négoce.

Ces observations sont vraies en un sens.

D'après le droit moderne [is], adopté par l'article 216 du Code de commerce , l'armateur fait cesser sa responsabilité des faits du capitaine , en abandonnant le navire et le fret. Il suit de là que si le navire, au lieu d'être la propriété d'un seul , est la propriété de plusieurs armateurs associés , les faits du capitaine n'obligent désormais cette société que jusqu'à concurrence du navire et du fret. Sous ce rapport, la désuétude des lois romaines ne saurait être révoquée en doute.

Mais , en ce qui concerne l'action institoire , les observations de Voet ne doivent être admises qu'avec une distinction. Sans doute, quand les commettants ne sont pas nommés, le fait de l'institeur qui agit en son propre nom , et commo personne privée, ne les lie que jusqu'à concurrence de ce qu'ils ont dans l'affaire; mais s'ils sont dénommés explicitement ou implicitement par l'institeur agissant pour eux , en son nom , ils sont tenus solidairement ; la rote de Gènes l'a toujours entendu ainsi [u], et sa jurisprudence est prépondérante.

On comprend la différence de ces deux cas.

Quand l'institeur se montre au dehors en son propre et privé nom, le commettant, dont le crédit n'a pas été engagé parce qu'il n'a pas été aperçu , ne doit pas être tenu personnellement. L'action des tiers ne peut s'exercer que sur les choses qu'il a exposées dans la société, parce qu'il les a, en quelque sorte, offertes comme gage, et que ceux qui ont traité avec l'institeur ont été autorisés à y voir pour eux une garantie; mais le droit des tiers ne dépasse pas ce point : quidquid in mercibus erit [15].

Que si , au contraire, l'institeur s'est annoncé comme tel , alors la personne de ses commettants est nécessairement engagée : scilicet quia

[8] L. précitée, De peculio.

[9] l. 1 . S 24 , D. De exercit. aet. — Cuja», loc. cit. — Faire, Rationalia tur le» $S 24 et 25 de cette loi.

[10] Voet, De exercit. , no fi. — De inttit., no 8. — Vinniu*, Imtit. Quod cum alio.

[11] De jure pacte et belli, lib. S, cap. 11, n* 13.

112] De exercit. act., no 5. — De inttit. act.,n°t.

[13] Ord. delà marine, t. VIII, art. %. Pothier, Oblig., n» 452.

[14] Decit. rot. Gen., no» 126, 131, décit. 14. [15] Arg. dei In. ut. Quod cum eo, $ 3.

m qui iia contrait il fidem domini sequividctur [t].

Est-elle engagée solidairement?

On a vu là-dessus la décision des lois romaines. Faisant une différence entre les actes du propriétaire qui se borne à tirer parti de sa chose , et celui qui se livre à des spéculations pour faire un gain (propter quœstum ) [a], elles veulent que toute société érigée dans cette vue mercantile soit tenue in solidum des faits de son facteur; elles veulent que chaque associé soit responsable personnellement pour le tout , et qu'il ne puisse pas objecter que l'action des tiers doit être restreinte ou à sa part virile , ou à sa part dans la marchandise (an pro œqualibu», an pro portione mercit) [3].

825. Eh bien ! c'est ce qui a toujours été adopté dans les affaires de commerce chez les nations modernes. Si les sociétés ayant le négoce pour objet ne se faisaient pas représenter par des esclaves , elles se faisaient représenter très-souvent par un de leurs membres chargé de les gérer, et tout à la fois associé et institeur [*] . Or , quand ce gérant agissait au nom de sa société, chaque membre de celte société était tenu solidairement, comme dans le cas prévu par Ulpien dans la loi 4 , § 1 » D. extrcil. acl. On a vu ci-dessus quel parti Bartole et Paul de Castro tirèrent des principes du droit romain sur l'action institoire et l'action exercitoire, pour donner à la formule A et compagnie son véritable sens [s]. Il n'est pas une seule décision des tribunaux italiens et français , qui n'ait pris ces principes pour les transporter dans les sociétés de commerce : on peut lire les arrêts de la rote de Gènes [s] , et , en France, les anciens arrêts des parlements rapportés par Charondas [7] et par Maynard [g].

Ainsi donc , ce point ne saurait faire l'objet d'un doute ; l'influence des lois romaines est , à cet égard , manifeste et précise. •

Voilà ce que les précédents nous enseignent sur la solidarité dans les sociétés commerciales agissant par un gérant : voilà ce que le Code de commerce a consacré (art. 22).

826. Mais le bon sens du lecteur a déjà prévu que ces vérités ne sont dominantes que dans les sociétés collectives, lesquelles offrent à la confiance du public la personne de chacun des associés. Du reste , on pressent que la question de réflexion solidaire pour le fait du gérant ne peut pas même être posée dans la société en participation ; car, dans cette espèce d'association, tout se renferme dans des rapports intimes et secrets ; il n'y a pas de gérant pour le public; il n'y a

fil Caiu», IV, 71. - Juit., In»tit. Quod cum eo,%\. 19] L. 16. U. Ve intlit. act.

13] Ulpien, 1. 13, S». l>- De inttit. act.- Paul, 1. 14, D. De inttit. act.

Suprà, no 667.

Suprà , n<» 362, 363.

6 Déci». 14 et pauim.

J] Répont. .Ut. 7, ch. 103. — Lif. 8, ch. 86. — Par- Icmrnt de Pan», 7 wpt. 1564.

qu'une personne privée agissant seule et sous son propre nom. S'il était prouvé que la participation a capté la confiance publique par l'appât du crédit collectif de ses membres, elle ne serait pas une vraie association en participation. Elle serait une société collective, et les associés subiraient les conséquences de la position qu'ils se sont donnée en face des tiers [»].

827. Quant à la société anonyme, qui se meut toujours par le ministère d'un directeur gérant, il est de son essence de n'engager à l'égard des tiers que le montant des capitaux exposés ( article 33 du Code). La société anonyme n'est pas une association de personnes : elle n'est qu'une association de capitaux ; elle n'admet pas la responsabilité personnelle ; elle ne connaît que la responsabilité des sommes mises dans la société : ses administrateurs eux-mêmes ne sont que des mandataires purs et simples, nudi ministri [10]; et si à leur qualité de directeurs ils joignent celle d'associé , leur engagement , même dans ce cas aggravant, ne va pas au delà de leur mise [•«].

828. Pour ce qui est de la société en commandite , qui aujourd'hui doit être organisée sous la raison sociale N. et compagnie , il est également certain que l'associé commanditaire , qui ne s'est pas immiscé , n'est pas tenu solidairement des engagements du gérant , il n'est tenu que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou dû mettre dans la société (art. 26).

Mais , ainsi limitée , l'action des créanciers est-elle directe , ou seulement oblique ? Cette question est grave , et partage les esprits ; elle doit être soigneusement examinée ; nous allons la reprendre au point où nous l'avons laissée au n° 805.

829. Les jurisconsultes étrangers , aussi bien que les jurisconsultes français qui ont traité les matières commerciales avant le Code de commerce, s'accordent à décider que , du commanditaire aux tiers, il n'y a aucune action directe, ni active, ni passive. Comment en aurait-il été autrement ? Dans le système de tous ces auteurs, la commandite n'avait pas de raison sociale [it] ; tout le commerce se faisait par un gérant agissant en son seul et privé nom, et rien n'annonçait aux tiers le crédit d'une société; rien non plus ne pouvait les autoriser à agir contre elle de leur chef. Un savant professeur de l'école de droit d'Aix , Cresp , a établi cette vérité avec un savoir et une vigueur irrésistibles [is] . Merlin, seul, a eu le privilège d'apercevoir dans Savary, Jousse , etc. , etc. , la consécration de l'action directe [lé] ; et le fait est que ce sont précisé-

[8] Li». 4 , ch. 94. Parlera, de Touloate , août 1594.

[9] Suprà , n» 499.

Art. 39, C. de Ibid., n» 450.

Suprà, no* 384. 396, 399, 400, 401.

Comult. pour le» commanditaire» deLoubon Quett. de droit, t« S o ciété, S 9.

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