Terminons par une réflexion

On argumente trop, sur notre question , des autorités et des idées qui se rencontrent dans l'ancienne jurisprudence. Pour éviter les quiproquo, persuadons-nous que le Code de commerce , en organisant la commandite , a tout à la fois abandonné certains errements de la commandite italienne , et transformé la commandite française de Savary et de Pothier; qu'il a voulu que la société en commandite fut, non pas anonyme, comme jadis, mais un corps moral vivant d'une existence publique ; que l'addition d'une signature sociale, réprouvée par Casaregis et autres , est un fait d'une haute importance , qui modifie tous les rapports que ces auteurs avaient déterminés ; et qu'en adoptant cette signature , le Code de commerce a voulu autoriser , dans une certaine mesure , l'action directe , dont nous trouvons des exemples dans des sociétés en commandite plus anciennes, auxquelles Regnaud de Saint-Jean-d'Angely faisait allusion quand il disait que le commanditaire répond directement. Cette proposition , qu'on a taxée d'erreur , est fondée sur les faits les plus authentiques. A-t-ellc été contredite au conseil d'État? Quoi qu'en dise Cresp, elle ne l'a pas été [i] : au contraire, elle a été confirmée par Merlin , dont l'opinion est expressément recueillie dans les procès-verbaux du conseil [*). On sait d'ailleurs la doctrine qu'il avait professée tlans ses conclusions du 28 germinal an xii [s] ! J'ajoute qu'elle a trouvé sa sanction dans le langage de Begouen ; car ce membre expérimenté du conseil d'État n'a pu dire que la déclaration des capitaux forme la garantie du public, qu'en sous-entendant que les capitaux sont engagés au public par un lien direct , de nature à empêcher de les faire disparaître par des fraudes ou des compensations.

Peut-on comprendre , d'ailleurs , une garantie sans un garant débiteur direct , et sans un garanti créancier direct? Qu'on relise cette discussion , on verra qu'elle est un effort continuel pour combattre Merlin qui essayait de ramener la commandite moderne à la commandite anonyme des premiers siècles, pour l'élever, à

[2] Locré, G. de comm., lir. Ut partie 2. Élém. «la «mm., VII, n» 81.

— Merlin, dil-il , admet cet définitions.

[3] Quest. de droit, v» Société.

[4] Celle grave question est discutée et résolue en sens contraire par Delangte, n»» 276 à 301.

[5] El après lui Feticiut, c. 15, no 13. — Voy. tuprà, no 6-2 i.

[C] Si coila sit tocictas inlcr pluresad cerlum tempus, quemadmodum sors ipsa , nisi finit» socictatc , invilis •ociis, diminui non potest, ita pecuniaqu? sorti accrevit, hoc est lucrum i|>»um. Idem tnim juris in eo quod acerc-

l'égard des tiers, à la hauteur d'une véritable et forte société , pour la lier avec le public par de* attaches directes et vigoureuses [*].

846. Mais le commanditaire sera-t-il tenu jusqu'à concurrence seulement de sa mise? ou bien exigera-t-on encore de lui le rapport des bénéfices qu'il a perçus sans fraude?

Straccha [s] faisait là-dessus ce bref et rigoureux argument : les bénéfices sdnt un accessoire du capital , et il est de principe que l'accc soirc suit la condition du principal. Or, le capital d'une société ne peut être diminué pendant tout le temps de sa durée : donc les bénéfices doivent rester intacts jusqu'à la dissolution [g]. Mais, avant Straccha , Barthole avait trouvé cette idée fort problématique [7]. Elle l'est en effet ; ou , pour mieux dire, elle doit être condamnée.

Lors de la discussion de l'article 26 du Code de commerce , un membre proposa de consacrer l'obligation de rapporter les bénéfices : celte proposition fut rejetée. On se fonda sur l'usage du commerce , sur la nature du droit du commanditaire , qui est de ne pouvoir perdre plus que sa mise ; sur la nécessité de ne pas décourager les bailleurs de fonds pour lesquels l'obligation de rapporter des dividendes qui ont servi à leurs dépenses journalières et à leurs besoins serait un sujet d'effroi [s].

L'article 26 , en effet , est rédigé de manière à ne pas laisser le plus léger doute ; il limite la responsabilité du commanditaire au fonds qu'il a mis dans la société. L'article 8 du titre IV de l'ordonnance de 1673 avait moins de précision; il disait que le commanditaire serait obligé jusqu'à concurrence de sa part, et l'on argumentait de ce mot (part) pour prétendre que la part du commanditaire se compose du fonds et des profits, de la mise et des bénéfices; qu'ainsi il doit rapporter le fonds et les bénéfices. A mon avis, c'élait outrer le sens des mots , et s'éloigner des usages du commerce. Savary, dans ses formules, a soin de stipuler que chaque six mois, ou chaque année , les commanditaires auront une certaine somme sur les profits [9] ; et, comme le remarque Frémery, qui a parfaitement traité cette question [10J, Savary iudique bien par là que la coutume commerciale était de retirer les bénéfices sans crainte de les rapporter, et que si l'acte social apportait quelque restriction à ce droit, c'élait pour faciliter l'administration sociale, et

vit, quod et in sorte est. (De conlract. mercat., no 16.) Que veut-il dire par ces mots : invitit tociitt Ils jettent beaucoup de louche sur sa pensée.

[7] Sur la loi 2, C. De frumento urbit contt.

« Si inter pturcs socios eral contracta societas , ad

■ cerlum tempus, sicut non débet minui capitale missum

■ in soriclate 1 ita née de lucro; qcod tank» mitto ses

» DCSIO rORTI. •

[8] Locrc, E«prit du C. de coram., t. I , p. 143. — Delaiiglc, n° 349.

[9] T. I. p. 393, art. 23. - P. 406, art. 21. [10J P. 53.

non par crainte des créanciers do la société.

Disons, au surplus, qu'un arrêt de la cour de cassation, du 14 février 1810, a cassé un arrêt de la cour de Rouen qui avait décidé que le commandita in- rapporterait les bénéfices passés [ij. Il est vrai que, sur le renvoi de l'affaire à la cour royale de Paris, cette cour donna la préférence à l'opinion de la cour de Rouen [s] . Mais quelque spécieux que soient ses dogmatiques et longs motifs, ils ne sauraient triompher. Je ne doute pas qu'ils eussent été frappés de cassation , si des déclarations en fait n'avaient rendu le pourvoi impossible. Le texte de l'article 26 du Code de commerce est précis et topique ; il prévient toute ambiguïté. Ce qui doit rester intact dans la commandite , c'est le capital , parce que là est le gage inaltérable des créanciers. Mais les bénéfices périodiques sont faits pour être distribués et consommés; telle est leur destination , à moins que l'acte de société n'en dispose autrement; et les créanciers n'ont pas dû s'attendre à les trouver capitalisés pour augmenter le fonds social [s]. Qu'ils se plaignent de fraudes dans la répartition; qu'ils accusent les calculs de mauvaise foi ou d'erreur ; qu'ils prouvent que ce qui a été coloré du nom de bénéfices n'était qu'une soustraction du capital, c'est leur droit; ils seront écoutés [*]. Mais ils échoueront, toutes les fois que les livres démontreront que les distributions aux époques convenues ou usuelles n'ont entamé que les bénéfices , c'est-à-dire ce qui reste libre quand les pertes ont été couvertes.

847. Troisième cas. On a vu , par ce qui précède , quelles sont les obligations des associés

Juaiid l'engagement a été contracté par l'un 'entre eux. Il est un troisième cas que. nous avons annoncé , c'est celui où les associés ont contracté tous ensemble. Tous, alors, sont obligés. Mais , en thèse ordinaire , point de solidarité : les associés ne sont tenus que pour leur part virile [«]. (Art. 1864.)

En effet , quand les associés agissent tous ensemble, on ne peut pas leur objecter qu'ils sont tous institcurs les uns des autres. On n'est pas fondé à leur opposer la grande raison dè Caïus pour empêcher la division de l'action : « Ne in » plures adversarios distringatur, qui cum uno » contraxerit [e].» Le créancier a, au contraire, contracté avec plusieurs : il a dû savoir que cha-

[1] Dalloi , Société, p. 356 et mut. — S., 14, 1, 105-

[2] H fét. 1811. — D. , lac. cit. — S., 12, 8, 25.

[3] Jungc Malpeyre et Jourdain, n» 257.— Dctaogle, n<>» 345 et suit. — Frémery , p. 51 , ch. 8. — Contra, DcNlncourt. — Per.il fils (sur Part. 26), ti ent pour t'arrét de la cour de Parit, n» 3, p. 103. — Pardessus dit que tout dépend de* circonstances, t. IV, n° 1035, et Duvergier, n» 398, Yeut qu'on ne rapporte que le» bénéfices distribués depuis la dette.

[4] Foy. Dclangle, n«" 353 et suiv.

[5] Ulpien, I. 4. D. De exercit. act

• Si lamcn, raa st., plures na»cm cicrceanl, propor-

cun n'avait qu'une part dans l'affaire j il n'a pas dû compter sur un recours solidaire.

848. Les Romains appliquaient ces principes aux matières commerciales aussi bien qu'aux matières civiles. Ulpien nous l'apprend d'une manière expresse pour les affaires qui ont , au plus haut degré, le caractère commercial, à savoir, pour les entreprises de navigation maritime ou fluviale. Il n'y avait d'exception qu'à l'égard des argentiers et peut être des publicains, ainsi que je l'ai dit ci-dessus [?]. Pour que des associés , même commerçants, contractant tous ensemble, fussent tenus solidairement, il fallait qu'ils promissent la solidarité [»]. Ainsi, en ce qui concerne les effets de l'action des tiers , il y avait à Rome une différence capitale entre le cas où la société avait agi par un institeur , et celui où tous ses membres avaient agi simultanément. Dans le premier cas, les tiers, comme nous l'avons vu ci-dessus , avaient une action soUdaire ; dans le second cas , l'action se divisait.