Faut-il des preuves de ceci

Le premier paragraphe de l'article 1867 n'aurait pu tenir compte de la tradition qu'autant que l'hypothèse prévue par lui aurait placé les parties dans les termes d'une obligation de livrer réunissant toutes ses conditions de perfection. Mais telle n'est pas son idée ; il ne s'occupe pas d'une telle obligation ; il laisse par conséquent ses effets sous l'empire du droit commun, c'està-dire, de l'article 1138. Le cas spécial qu'il a en vue est celui de la perte d'une chose non pas acquise, mais simplement destinée à la société.

Sa pensée se porte sur une promesse de mettre in futurum une chose en commun, sur une convention qui se borne à donner à la chose une destination sociale, mais où l'intention des parties renvoie la mise en commun à une époque future : « Ita , disait Dumoulin , quod intentio » parlium et verba dispositiva referentur ad ac- » tum de futuro [3]. »

Tous les jurisconsultes, qui ont traité de la société', ont insisté sur cette grande différence entre les choses destinées à la société, et les choses conférées à la société. Ulpien , d'après Celsus, s'en est particulièrement occupé [»]; et elle n'a pas échappé à ses commentateurs , qui ont fort bien remarqué que la destination d'une chose à une société ne suffit pas pour la rendre sociale [s]. Felicius a résumé leur doctrine dans ce court passage : a Quod si rcs destinata so- » cietati contrahendae et pereat, societali perire » non dicilur [•}. »

C'est cette distinction que l'article 1867 a entendu reproduire ; le paragraphe premier a trait à la chose destinée à la société , le troisième à la chose conférée à la société : on le dirait calqué sur le texte d'Ulpien

929. Pour mieux apercevoir cette pensée , il faut se reporter à l'historique de l'article 1867. L'élaboration successive dont il est sorti la place dans le jour le plus éclatant [7]. C'est ce qu'a prouvé Toullier dans sa dissertation pleine de vigueur sur l'article 1867 [•].

Que faisait, en effet, le projet originaire dans son article 57 [ol ? Afin de rendre plus palpable la distinction d'Ulpien, il proposait un exemple caractéristique, au plus haut degré, d'une simple destination, séparée de la mise effective par un trait de temps ; il supposait la convention de mettre en société le prix qui serait retiré de la vente de marchandises : en sorte que ce qu'il mettait en scène, c'était une chose non existante au moment de la promesse ! La différence entre la destination et la réalisation était-elle assez claire?

Puis est venu le projet de Berlicr. Quoique plus général, son nouvel article 38 n'en était pas moins l'expression d'une préoccupation conforme [10]. « La chose que l'un des associés dc- » vail mettre , et qui a péri ! » Devait ! cette expression a été employée tout exprès pour embrasser tous les cas où la destination est séparée de la réalisation par la volonté des parties , ou par une impossibilité actuelle.

Duranton croit que cette rédaction combattait le nouveau principe des articles 711 et 1138

[1] Pardessus, t. IV, n» 988. — Malpeyre cl Jourdain, no. 65 et 406. - Dclanglc, n» 74.

[2] Toullier,/*». cit. — Duvergier, n» 431. — Mais surtout Duranton, n° 467.

[3] fi oy. mon comm. de la vente, t. I, n° 125.

(4) L. 58, S 1, D. Pro tocio. — • Si *ero periit , anlc

» collalioucm , pcttquam iilam dettinajtet non w-

■ cietati péri J. »

[5] Fatre »ur cette loi. — yoy. aussi Godefroy. [6J C. 87, no 2 ; ceci s'appliquo très-bien à une promesse de société in futurum .

[7] Suprà, nos 922 et suif.

[8J Loc. cit.

[9] Suprà, n» 922.

L10] lnfrà, no 1013.

et dérogeait aux anciens principes enseignés par tous les auteurs; et cependant il reconnaît que tout ce qu'on avait voulu, c'était de rendre la disposition du projet primitif plus générale ! L'estimable professeur tombe ici dans une évidente contradiction; l'article primitif était copié dans Polbier [i]. Or, puisqu'on avait le desseiu de le rendre plus général , c'est apparemment qu'on entendait confirmer la doctrine de ce jurisconsulte, et non pas y déroger. De plus, généraliser et confirmer celte doctrine, c'était non pas heurter le moins du monde les articles 7 1 1 et 1138, mais se placer de plus en plus dans des hypothèses étrangères à leurs prévisions.

C'est à ce point que le tribunal a pris la question, lui donnant pour solution l'article 1807. Cette solution est-elle différente? portet-elle sur une thèse dont les termes ne soient pas les mêmes? Non ! évidemment non ! Seulement, de même que le projet de Berlier avait étendu le point de vue du projet primitif, de même l'article du tribunal élargit le cercle du projet de Berlier. A côté du cas d'extinction de la chose destinée à la société, il voulut placer le cas de perte de la mise déjà communiquée à la société, et rétablir les deux branches de la distinction d'Ulpicn et de Celsus.

930. A cette démonstration donnée par la filiation de l'article 1807, ajoutons celle du texte.

Les mots saillants de cet article sont ceux-ci : a promis de mettre en commun , et avant que la mite en toit effectuée. Mais, pour en fixer le sens, il faut les rapprocher du troisième paragraphe, portant : « La société n'est pas rompue par la l perte de la chose dont la propriété a dijà été » apportée à la société. » Le point autour duquel tourne le législateur est la transmission de la propriété à la société ; car les résultats sont divers quand elle a été transmise , et quand elle ne l'a pas été.

Dans ce troisième paragraphe , le législateur ne s'explique pas sur les moyens qui, à ses yeux, peuvent rendre la société propriétaire ; la tradition y est passée sous silence, et je ne saurais par quel effort de divination on pourrait l'y introduire. Sachons comprendre la valeur de ce silence; surtout n'ayons pas la folle pensée de le tourner contre le droit commun, si énergiquement consacré par les articles 711 et 1138.

Dans le premier paragraphe, l'aspect change ; le législateur va Irai 1er le cas où la société n'est pas encore propriétaire, et où arrive la perte de la « hose : mais pour que cette perte puisse intéresser la société , il faut qu'il y ait une liaison entre son existence et celle de cette chose. D'où procédera cette liaison?

De l'obligation contractée par l'associé de li-

[1] Infrà, no 1012.

[S] f oy. Dumoulin, cité dan»

i.deta vente,

vrer la chose? Non! car, aux termes de l'article 1138, on tomberait daus le cas du troisième paragraphe, et le législateur se réserve de l'examiner dans un autre instant. Il se sert donc d'expressions qui indiquent une autre nature d'obligation ; il pose la société en face d'une simple promesse de mettre en commun la propriété de la chose, sans que la mise ait encore été effectuée.

931. Qu'est-ce qu'une promesse de mettre quelque chose en société? est-ce une société parfaite, définitivement constituée?

Nous ferons une distinction , car l'expression promettre n'a pas toujours le même sens. Quelquefois elle se concilie avec un contrat actuel , parfait , et d une exécution présente ; d'autres fois, elle indique un contrat suspendu par une condition , et qui a mis la partie dans la nécessité de promettre, parce qu'elle ne pouvait pas actuellement tenir ; d'autres fois , enfin , elle se prend à la lettre ; elle exprime qu'on promet pour l'avenir ce qu'on ne veut, pas faire présentement.

Ou la promesse résulte de paroles qui se réfèrent à un acte présent, à un fait actuel investi de toutes les qualités constitutives de la société, et alors elle est une société parfaite et définitivement constituée [*]. C'est ce qui aurait lieu s'il était dit : a Nous nous associons pour le com- » merce des blés à partir de ce jour , et je pro- » mets d'apporter à la société mon vaisseau qui » est dans le port de Marseille. » C'est en ce sens que le mot promis est employé dans l'article 1845 , où il est dit : « Chaque associé est débi- » teur envers la société de tout ce qu'il a pro- » mis d'y apporter. » C'est encore en ce sens que Pothicr s'en est servi aux numéros 110, 111, 113, 115, 116, 117 de son Contrai de société.

Mais si la promesse est renfermée dans les termes d'un acte à faire dans le futur, si ces termes ne disposent que pour l'avenir [s] , la promesse établira sans doute un lien de droit entre les parties ; mais elle différera d'une société pure en ce que , pour sou eutière exécution, elle requerra le complément de faits ultérieurs.

Tantôt ce sera une simple promesse de société semblable à une promesse de vente in futurum, et incapable de transférer la propriété de plein droit et immédiatement [*] ; tantôt ce sera une société conditionnelle dans laquelle les parties ont dû se borner à conveuir de la destination de la chose , soit parce que cette chose n'existait pas encore, soit parce qu'on n'en «avait pas U libre disposition.

932. Ainsi , par exemple [s] , je promets de mettre en société uue cargaison de blé qui, par-

[31 Mon comm. de la vente , t. I, n° 155.

[4] Ibidem., n° 130.

[5] DcUincourt, t. III.

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