LIVRE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

merce de ti poissants moyens d'action. Elle a été la mère du droit commercial , comme elle fut jadis la mère du droit civil. Toutefois, il n'est pas vrai que notre commerce soit resté neutre dans ce mouvement. Dès les temps les plus reculés , les cités provençales et languedociennes ont eu des statuts commerciaux non moins remarquables que les villes italiennes les plus florissantes [i]. Mais l'extension et l'éclat du commerce italien, à une époque où nos marchands opéraient dans une sphère plus restreinte, l'excellence précoce des jurisconsultes ultramontains dans le droit consulaire, ont couvert d'une pénombre le concours de la France dans cette œuvre de progrès. On a eu lea yeux presque exclusivement fixes sur l'Italie, et l'on n'a pas tenu assex de compte de la part qu'y ont apportée nos villes maritimes et notre industrie, non-seulement depuis Colbert, mais môme dans les siècles les plus reculés M.

10(39. Eu touchant à la société, la pratique commerciale trouva ce contrat constitué par le droit civil sur des principes rationnels et équitables. Car, au milieu des ruines du monde romain , une secrète tradition avait conservé les notions élémentaires de ce droit admirable qu'avait systématisé le génie de ses jurisconsultes. Le commerce en profita , et les intérêts qu'il représentait conservèrent, par nécessité et par habitude , les bases essentielles du contrat de société. Quand on arrive au moment où la rénovation de la science commença à dessiner lea théories , et à agiter en tout sens les grandes questions de jurisprudence sur lesquelles on n'a pas encore fini de méditer, on aperçoit clairement que le commerce n'entendit jamais se rendre indépendant du droit romain, devenu, dans les matières des contrats, le droit commun, et refaire à priori ce que Rome avait si bien fait [s]. Les discussions ne portent que sur certains points particuliers et exceptionnels. Dans son traité De conlractibut mercatorum, Straccha déclare qu'il a peu de chose à dire de la société [«]; que le seul point intéressant pour le commerce, et sérieusement controversé, c'est la réflexion des obligations d'un associé sur la société ; c'est aussi presque le seul dont il s'occupe. D'autres questions , sans doute , devaient naître plus tard. Le développement de la commandite , la nature des actions , la publicité des sociétés, lea pouvoirs des liquidateurs, tout cela devait amener des difficultés qui n'étaient

pas encore posées. Mais alors, la question à l'ordre du jour, c'était celle dont je viens de parler; elle résumait en quelque sorte toute la société. Tant il est vrai que tout le reste était accordé , qu'on se réglait pour le surplus sur la société civile , qu'on s'en rapportait aux nombreux ouvrages qui en avaient traité [a] !

1070. Ces réflexions ne sont pas inutiles pour prouver que le droit civil est la loi primordiale de la société de commerce , et qu'il ne faut s'en écarter que dans les cas auxquels les usages commerciaux ont formellement dérogé. Quelques jurisconsultes ont nié cette vérité. Ils veulent que le droit commercial soit un droit spécial , et tout aussi indépendant du droit civil que peuvent l'être le droit pénal ou le droit constitutionnel. Dans leur marche collatérale, disentils, ces deux droits peuvent se rencontrer quelquefois, mais non pas établir l'un sur l'autre une domination fâcheuse. Le droit commercial est un empire à part , où le droit civil n'a rien à commander et où l'on se règle par raccord de principes particuliers avec des intérêts particuliers. Le droit civil troublerait cette harmonie par l'importation d'idées hétérogènes. Il faut laisser le commerce se gouverner par ses idées propres , fruit de son expérience et de ses besoins. Cette opinion , indiquée par Frémery [a] et développée avec beaucoup de talent et d'habileté par Delamarre et Lepoitevin [7] , ne me parait pas exacte , et j'ai cherché ailleurs à la réfuter [s]. Les auteurs classiques les plus préoccupés des privilèges du droit commercial ont reconnu sans cesse que le droit civil était la grande base de leur science et le point de départ de leurs décisions : « Et quod dicitur , disait » Straccha fa] , in curia mercatorum ex bono » et »quo judicandum intelligendum est, ut » juris apicia , qui veritatem rei alque negolii » non respiciunt, rejecta censeantur; non au- » tem ul jus civile , in mercatorum foro locum » non habeat, quoniam adversarelur legi bona » /ides/» Notre article reproduit ce point de vue. Il veut que le Code soit le droit commun de la société dans tous les cas où des dispositions spéciales n'ont pas été établies par les lois et les usages du commerce.

Le projet de Code civil soumis à la discussion du conseil d'État portait deux articles [10] qui réservaient les lois et les usages du commerce en matière de société. Mais on jugea à propos de les supprimer pour les fondre en un autre

[1] Voy. let tUtuU de Marseille el de Montpellier, dan» la collection de Pardessus.

[S] fpy. cUletsus l'historique que j'ai donné de la el de la aoeiété anonyme, no* 377 ai mit,,

PJ Straccha, Decont. mercator., no M.

[4] N»'12, 13, 14: De euum et te <luxi.

[5] Straccha dit, en effet : Insexcentu locU (ractata

d'un

il renvoie à f>. Ubaldus, ci y, liste 1 distingué.

[6] }■: tuiles sur le droit comm., ch. 9.

[7] Contrat de commission , t. l,o«6; t. Il, w 12, 14, 19.

I[8] Foy. mon rapport sur le Traité du contrat de comtnitiion , fait à l'Institut , et donné en partie dans la Bévue de législation, t. XVI, p. 47.

[9] Decont. mercator., n<> 20.

110] Fenel, t. XIV, p. 364 et 365. - Art. 31 et 35.

article final plus large et plus compréhensif. C'est de là qu'est venu l'article 1873. Or, je lis à ce sujet dans les procès-verbaux de la discussion: «L'art. 31 est supprimé, sa disposition » devant entrer dans l'article général qui décla- » rera que les affaires de commerce ne sont pas » réglées par les principes du Code civil [<]. »

Ne sont pas réglées par les principes du droit civil! Mais l'article 1873 dit tout le contraire. Il proclame nettement que les sociétés commerciales sont aussi réglées par le Code civil. Quelle est donc la main inhabile qui a pu travestir à ce point la pensée du législateur? Bouttevillc, rapporteur du tribunal , en était un plus fidèle interprète lorsqu'il disait : « Observez avec le » projet que la loi proposée ne régira pas les so- » ciétés de commerce dans tous les points où ses » dispositions seraient contraires aux lois et aux » usages particuliers du commerce, mais aussi » que , sur tous ceux où ces dispositions n'y au- » ront rien de contraire, elles conserveront leur » empire, et n'en contiendront pas moins les » règles premières et générales, de toute associa- » lion [«]. »

L'erreur que je combats a cependant une source respectable. Dans leurs savantes recherches, Frémery, Delainarre et Lepoitevin ont vu tout ce qu'il y avait d'ingénieux et de fécond dans les usages commerciaux auxquels nous devons la lettre de change, la commission, les assurances , les faillites , la juridiction consulaire, etc., etc.; et leur juste admiration pour ces belles conceptions a fait rejaillir sur leur origine un sentiment de préférence marquée et presque exclusive. La coutume, œuvre lente et successive des intérêts commerciaux , a paru à nos auteurs plus sage que la loi , œuvre arbitraire du législateur. Ils ont craint que le droit civil, avec ses anomalies nationales, u'enlèvc au commerce son esprit cosmopolite. Ils ne voudraient, s'il était possible , ni du législateur , ni de ses Codes, ni de ses interprètes , laissant au commerce le droit de s'arranger avec lui-même, et de faire souverainement ses affaires sous l'influence de son expérience et de son développement naturel . Cette opinion n'est pas la mienne. La coutume a fait de grandes choses; elle en aurait fait aussi de mauvaises, si le législateur ou la science ne l'eussent souvent redressée [s]. C'est la coutume qui a lutté si longtemps , et avec un si déplorable avantage, contre la publication des sociétés de commerce. Et quant à l'uniformité de ses pratiques , elle n'est pas plus infaillible là-dessus que la loi écrite et le droit

[1] Fenet.t.XIV.p. 376.

12} Ibidem, p. 418.

[3] Straccha : • Duo aduolabimut in quibut merca- » tortt Iota (ut aiunt) via errare plerumquc- vidi. » J)e conl. mercat , n" 13.

[4] Fréniery, j>. 39.

{5] Straccha : • Consucludo est difficiUim* proba-

civil. Par exemple, la commandite, si ancienne dans le commerce du Midi , n'est pas admise en Angleterre , et l'on a écrit sur la frontière du peuple le plus commerçant de l'univers :

« Et penitus loto divisos orbe Britannos M ! • Laissons donc coexister des éléments destiaés à s'éclairer et à s'entr 'aider : la loi , la science et la coutume sont trois formes du gouvernement des intelligences qui ont chacune leur autorité, et elles doivent tour à tour se la prêter pour arriver à une meilleure direction des m Léi ris humains.

1071 . Au reste, la plupart des usages commerciaux ont été formulés dans le Code de commerce. Ils y ont été élevés à la hauteur de la loi. Quelques-uns cependant sont restés à l'état de tradition; ils n'en sont pas moins respectables. Mais il ne faut pas confondre avec les usagesdu commerce, des pratiques qui n'auraient pas pour elles l'ancienneté, l'uniformité, l'unanimité, propres à caractériser une coutume certaine. La preuve d'un usage contraire au droit commun a été déclarée difficile par tous les jurisconsultes [s] . Nous avons vu ci-dessus l'allégation d'un usage commercial repoussé par la cour de cassation, malgré des parères dignes de considération [s].

Au surplus, cette matière des usages, de leur autorité, des conditions requises pour qu'ils dérogent au droit commun, a été traitée avec beaucoup de science et d'exactitude par Dclamarre et Lepoitevin , et je renvoie le lecteur studieux à leur excellent ouvrage [7].

1072. Maintenant quels sont les points dans lesquels la société commerciale se distingue de la société civile? Ce commentaire a cherché à les mettre en lumière. Il nous suffira de résumer ici les rapports et les dissemblances.

Prenons une société civile et une société de commerce ordinaires.

Entre associés , ce sont les mêmes rapports d'égalité et de confraternité; la même obligation d'en bannir l'usure et les pactes léonins pour faire à chacun la part commandée par l'équité ; la même création d'une personne morale distincte des associés; le même devoir pour ceux-ci de se dévouer à la chose commune , et de mettre l'intérêt social en avant de l'intérêt privé; les mêmes principes pour l'administration et pour la responsabilité [s] ; les mêmes causes de dissolution; enfin la même idée fondamentale, à savoir, qu'un acte social rejaillit sur la société et sur chacun de ses membres.

1073. Mais la diversité existe :

1° Dans les formes constitutives de la société;

» mirum, • nigra..,.

qnia coDiuetudo modo ett

el

» tiooii... multi credunt c&m probarc et aberrant. Nec n»» 691 el 695

• ad esemplum legia....; aetuum fréquent»

— Jtotat Genuœ decii. 17, n- 1, 8,7, 11.

[6] Suprà, n» 1033.

[7] Contrat de commission, t. I, u** 3G0 et mut. I») Voyei