Revenons maintenant sur nos pas

J'ai raisonné daus l'hypothèse où les actions auraient été libérées ; mais il arrive souvent que le payement des actions est divisé en plusieurs termes; et dans ce cas , tant que le montant intégral de l'action n'est pas libéré, on ne délivre que des promesses d'actions aux souscripteurs [:]. Ces promesses d'actioiis sont sans doute cessibles de la main à la main ; mais la cession ne fait pas disparaître l'obligation du souscripteur primitif qui s'est engagé à prendre tant d'actions, et à en payer la valeur entière : son nom est connu , il est retenu daus les livres de la société, il est apposé au bas d'un écrit qui le lie [h]. Que veut-on de plus? Qu'y a-t-il qui fasse ombrage dans des transmissions ultérieures qui ne portent aucune atteinte aux engagements originaires? Les associés, les gérants, les tiers, tout le monde reste dans les termes du contrat initial.

160. Mais, dit la consultation, la création d'actions au porteur est une dérogation à la règle des sociétés en commandite, qui veut que les commanditaires ne gèrent pas : c'est le troisième point.

Si l'on se bornait à dire que la preuve de l'immixtion des commanditaires esl plus difficile avec le régime des actions au porteur qu'avec le régime des actions nominatives , ce langage serait plausible; mais soutenir que l'immixtion résultera nécessairement de ce régime, c'est ce

[6] S*t«ry , p. 65. Rogne* , t. IL, p. J36, 137. Infrà, no 404.

[71 Suprà, no 131. Infrà, n©» 176, 177.

Lb] Infrà, n« 177.

qui ne prouve rien à force de vouloir trop prouver.

ICI. Dans l'espèce de la consultation, un article des statuts portait que des actionnaires pourraient occuper des emplois à la nomination des gérants. Les avocats consultants se faisaient un grand argument de cette circonstance pour soutenir qu'il y avait une confusion fâcheuse de la gérance et de la commandite , deux éléments qui, dans l'état uormal, doivent rester séparés l'un de l'autre.

Oui, les statuts supposaient que des employés de l'administration seraient porteurs d'actions; mais ils ne disaient pas que ces employés ne seraient tenus des dettes que comme "les autres commanditaires ; ils ne disaient pas que l'article 28 du Code de commerce ne leur était pas applicable.

162. Et ce qu'il y a de singulier, c'est que c'étaient des associés qui se plaignaient de cette faveur accordée à des coassociés dans l'intérêt de l'affaire; commanditaires aveugles qui ne voyaient pas que, dans cet élan de l'intérêt social, excité par l'intérêt privé, l'administration ne pouvait que gagner par une surveillance plus active et plus zélée. Et d'ailleurs, est-ce donc dans l'intérêt des associés qu'a été édictée la peine de la solidarité prononcée pour le fait d'immixtion [t]?

103. Je conçois que dans l'intérêt des tiers on puisse faire un argument spécieux ; je conçois qu'on puisse dire qu'à la faveur d'une action au porteur, qui ne laisse pas de traces, un commanditaire pourra cumuler la qualité d'associé simple bailleur de fonds avec celle d'administrateur, et que les tiers auront de la peine à déjouer ce subterfuge.

Mais je réponds :

D'abord, ce qu'il faudrait prouver pour arriver à une conclusion destructive du régime des actions au porteur, c'est que ce cumul échappe nécessairement aux recherches des tiers : mais il est impossible de soutenir une proposition si exagérée. On a pour soi tous les moyens de justification autorisés par la loi, les livres, la correspondance, la notoriété publique, les aveux, le serment, la participation aux bénéfices, la réception des intérêts, etc., etc. — En Angleterre, la plupart des sociétés, même les plus importantes, sont verbales: rarement elles laissent des traces écrites. Dans ces sociétés, on s'adjoint ordinairement des associés secrets qui portent le nom d'associés dormants [*], et qui ne veulent pas que le public sache qu'ils ont un intérêt dans une maison de commerce : tant que les affaires prospèrent, ils dorment , en effet , à l'ombre de l'incognito. Mais si des malheurs frappent la société, comme ils sont tenus solidairement, les tiers intéressés savent bien les

[1] Infrà, no 446 , je prouverai la oégttire contre un an et .le la tour royale de Pari*.

réveiller de leur sommeil, et quoique les preuves écrites manquent le plus souvent, on arrive presque toujours à les déceler. C'est ainsi que marchent en Angleterre, dans ce pays de l'industrie et du commerce, les associations les plus compliquées, et l'on ne s'est jamais plaint d'une législation si confiante et si dégagée de formalités. Eh bien ! que le6 tiers usent en France des mêmes moyens; qu'ils suppléent aux preuves qu'ils n'ont pas par la preuve testimoniale, par les correspondances, par les livres de souscriptions, par les complesdc participation et d'intérêts, par les interrogatoires sur faits et articles, etc., etc. Toutes ces voies leur sont ouvertes; l'acte social ne leur défend pas d'y recourir [3].

164. Cependant soyons francs : convenons que la route des tiers n'est pas aussi commode que si les transmissions d'actions laissaient des traces sur les registres de la société. Mais à qui la faute? et qui a-t-ou trompé? Les tiers ont su qu'il s'agissait ici non d'une impossibilité, mais d'une difficulté. Or, s'ils acceptent cette difficulté, s'ils s'y soumettent en connais sa m < de cause, ont-ils le droit de se plaindre de ne pas se trouver un peu plus à leur aise? Eux qui ont contracté sans répugnance, se confiant en eux-mêmes pour percer le voile de l'anonyme, se croyant assea forts de leur vigilance et des moyens que le droit commun met à leur disposition, peuventils parler de surprise et d'abus? Quelles sont les garanties dont on les prive? La responsabilité des gérants est-elle diminuée? Le capital social reçoit-il une brècbe? Non! Tout reste à sa place et dans son intégrité; seulement, il n'est pas aussi facile de découvrir si tel individu qui a fait des actes d'administration était en même temps commanditaire. Mais, après tout , où est le grand dommage, puisque sa qualité d'associé n'a pas influé sur la confiance publique et qu'il n'a rien promis comme associé?

165. Maintenant il faut aborder l'article 38 du Code de commerce et en serrer les termes de plus près. i

« Le capital des sociétés en commandite » pourra être aussi divisé en actions, sans aucune » autre dérogation aux règles établies pour ce » genre de sociétés. »

Cet article fait suite aux dispositions qui ont organisé la société anonyme; il se lie aux articles 34 et 35 qui ont divisé le capital social de la société anonyme en actions nominatives ou au porteur. Par lui-même, cet enchaînement est trèsremarquable; mais le mot aussi de l'article 38 vient y ajouter un plus haut degré de force; il démontre que le législateur a entendu établir une parfaite conformité entre la société anonyme et la société en commandite , sous le point de vue de la division du capital social; il démontre qu'il n'y a pas plus de différence à établir dans

[8] Merlin, Répcrt. , V Société.

[3] 7n/rd,D»437.

h société en commandite que dans la société anonyme entre les actions nominatives et les actions au porteur.

Ainsi, loin que le texte se prête à la distinction de la consultation , il la repousse de la manière la plus énergique.

166. A la vérité, la création des actions au porteur peut affaiblir, sans la détruire, la prohibition de l'immixtion; et, sous ce rapport, il y a peut-être une tolérance du législateur plus grande que ne permettait de l'espérer l'article 28 du Code de commerce, si. sévère contre l'associé commanditaire qui franchit les bornes de la commandite. Mais si c'est là une dérogation à l'article 28 , il faut l'accepter, car l'article 38 l'autorise expressément. Je dis expressément, et je ne retranche rien de cette aflirmation. En effet, quand la partie finale de l'article 38 nous dit qu'il n'autorise aucune autre dérogation aux règles des sociétés en commandite , il déclare bien hautement par là qu'il en a admis au moins une. Or, quelle est-elle , cette dérogation sanctionnée par la loi? Est-ce la division du capital social en actions nominatives? Non; cette division n'entraîne pas la moindre diminution , la moindre altération de» règles de la commandite. L'article 38 parle donc de quelque chose de plus que des actions nominatives; il comprend donc les actions au porteur, qu'il faut aller chercher pour trouver une dérogation ( dérogation bien légère cependant ) aux règles de la commandite. Ahisi voilà l'économie de l'article 38 rendue palpable. Jamais on ne pourra ramener la commandite aux règles de la société anonyme , soit par la suppression des gérants responsables, soit par la confusion expresse de la commandite et de l'administration , soit en dégageant nommément de la responsabilité solidaire l'associé à qui l'on prouve qu'il s'est immiscé. Mais le législateur permet les actions au porteur , malgré quelques inconvénients indirects qui peuvent en résulter, parce que ces inconvénients n'ont rien de grave, qu'ils n'aboutissent pas à un piège tendu à la foi publique , qu'ils laissent subsister l'entière garantie du capital promis et des gérants responsables, et que d'un autre côté les actionsau porteur compensent ces inconvénients, qu'on leur reproche, par le grand avantage d'être d'une facile et prompte transmission, et d'augmenter la rapidité de la circulation des valeurs.

167. Qu'on ne vienne pas dire, du reste, que la création d'actions au porteur tend à cacher une société anonyme sous les apparences d'une soeiclé en commandite, et à dispenser de l'autorisation du gouvernement [i] : qu'on cesse de s'autoriser des prédictions de Cambacérès , qui disait : « On formera une société prétendue eu

11] Vincent, de» Sociélét par actiont , p. SI. — La Société en commandite par action* formée pour l'exploitation d'un brevet d'invention, n'e*l pat soumite à l'approbation du couYernemcat , nonobstant le* termet de la

» commandite: une teulc personne paraîtra:

» cependant on divisera l'intérêt entre les per- » sonnes qui se présenteront , et auxquelles on » donnera facilement le nom de commanditaires. » Ainsi la société sera vraiment anonyme, et » cependant elle pourra exister sans l'autorisa- » lion du gouvernement. » Ce n'est pas la première fois que Cambacérès a porté des vues confuses dans la discussion de nos lois civiles et commerciales; et certes, il n'est pas possible de laisser percer des craintes plus vaines que ne le fait ici l'arehicbancelicr. Quoi ! il y a un gérant rcsponsablesurtoulsonpatrimoincindéfiniment; il y a une personne ( qu'importe qu'elle soit seule ! ) qui engage tout son crédit d'une manière* sérieuse , et dont les tiers suivent la foi ; et l'ou parle de trouver là-dessous une société anonyme, parce que le capital est divisé en actions! Mais où donc en sommes-nous en fait de principes?

Faut-il donc les rappeler?

168. Une société anonyme diffère d'une société en commandite en ce que , dans la première , tout le personnel est caché aux yeux du public, tandis que dans la seconde une portion seulement île ce personnel est destinée à échapper aux regards. Dans la société anonyme, on ne connaît que l'objet de l'entreprise, mais jamais ceux sur la tète desquels elle repose. Au contraire , dans la commandite, on doit connaître à la fois l'objet de l'entreprise cl le gérant ou les gérants responsables, aux soins desquels elle est confiée; une responsabilité personnelle est là pour s'offrir aux regards du public , captiver sa confiance et traiter avec lui; ou ne laisse dans l'ombre que les actionnaires inactifs.

Il suit de là que la société en commandite offre des garanties personnelles que ne présente jamais la société anonyme [s]. Voilà le point capital de différence; voila pourquoi il a fallu faire intervenir l'autorité publique pour suppléer, par sa surveillance, à l'impossibilité où se trouvent les tiers de savoir à qui ils ont affaire dans une société anonyme. Dans cette société, la garantie des tiers ne repose sur la solvabilité d'aucun associé; la sécurité publique n'a d'appui que dans un ensemble de forces difficile à constater dans ses éléments , et par conséquent de nature à appeler les vérifications préalables de l'autorité Mais, dans la commandite, rc gouvernement ne pourrait intervenir sans gêner inutilement des opérations qui doiveut marcher avec liberté.

Les tiers ont devant eux des associés tenus indéfiniment des dettes sociales ; ils suivent leur foi; ils se déterminent par confiance dans leur crédit, dans leur habileté, leur solvabilité. La loi n'exige donc pas que les sociétés en commandite soient approuvées par ordonnance. Peu importe

loi du 25 mai 1791 , qui y attujcttitient le* entrepritet par action». (Pari», Ifijuill. 1839 et 27 mai 1840; S. 59, 2,427 ; 40, 2, 447.

[2] Infrà, a'* 144 cl IttÎT.

qu'il y ait des associés anonymes ; le législateur

l'approuve sans s'en effrayer, parce qu'à côté des actionnaires cachés il y en a qui se montrent au grand jour et prennent sur eux la responsabilité de l'affaire. Ce que ne veut pas le législateur , c'est qu'il y ait anonyme pour tout le monde : car le mystère universel a quelque chose qui le laisse dans la perplexité. Maissi l'anonyme n'est que partiel , et si le législateur aperçoit devant ceux qui se cachent une personne ou des gérants responsables, le voilà rassuré, il livre les tiers à leur propre prudence.

1G9. Ces différences dans le personnel administralir et responsable sont considérables. Mais quant aux actionnaire!! anon) mes , elles ne servent qu'à faire ressortir la parité qui existe entre la société en commandite et la société anonyme. Le secret élaut une fois admis à l'égard de certaines personnes , les effets doivent on être les mêmes dans l'une et l'autre société ; et puisque les actions au porteur entrent dans le système financier des compagnies anonymes , elles ont aussi le droit d'entrer dans les compagnies en commandite. Peu importe que l'autorité intervienne là, et non pas ici; l'ordonnance d'autorisation n'a eu en vue que le besoin de trouver dans les capitaux une garantie qui manque dans les personnes. Or, la responsabilité personnelle dts gérants remplace dans la commandite les garanties de l'ordonuauce; c'est à eux que les liors s'adressent ; ils pèsent leur moralité et leurs forées pécuniaires personnelles, jointes aux ressources de la société : done il est de la dernièie évidence que l'exemple de la société anonyme, loin d'être une objection contre les actions au porteur dans la commandite , conduit nécessairement à les admettre.

170. Je n'ignore pas, du reste, que beaucoup de préjugés existent encore contre celle combinaison. On projet de code, présenté le 10 octobre 1825 par le roi des Pays-Bas aux étatsgénéraux, proposait de supprimer les actions au porteur dans la commandite; et cette pensée s'est présentée à beaucoup de bons esprits, lorsque , il y a quelques années , le gouvernement , inquiet d'un agiotage effréné, appela l'attention des jurisconsultes et des économistes sui* les sociétés commerciales. Je déclare que je ne partage pas ces opinions; je repousse tout changement dans la législation , parce que celle que nous possédons est libérale , généreuse et sullisamment prudente; je repousse surtout des restrictions qui portent atteinte à la liberté des conventions, sans profil pour l'ordre public. Les déceptions odieuses, qui ont révolté la conscience des hommes honnêtes, ne viennent pas de ce que quelques actionnaires auront trouvé moyen de se glisser mystérieusement dans certains actes insignifiantsd'adminislration.Cetteparlicipation très-secondaire aux actes sociaux n'est pas la cause du mal : et cependant , en droit , c'est le seul argument un peu sérieux qu'on puisse susciter contre les actions au porteur ; il n'y en a pas d'autre qu'où puisse colorer d'un vernis de

i légalité. Mais la source réelle de toutes ces

escroqueries est dans les prospectus mensongers, dans les évaluations exagérées du fonds social , dans ces millions acceptés de confiance' par de crédules capitalistes , qui viennent se prendre au piège comme des enfants; dans ces statuts arrangés de manière à paralyser l'intluence des actionnaires payants au profil de quelque spéculateur despote, intrigant et audacieux; dans l'imprudence des tiers qui traitent en étourdis , et viennent ensuite s'en prendre à la loi de leur propre impéritie. Eh ! que foui à ce jeu de dupes les actions au porteur? Est-ce que le charlatanisme sera moins hardi avec des actions nominatives? Est-ce que les tromperies n'ont pas eu lieu avec la même audace au préjudice d'actionnaires en nom , et par des titulaires connus et dénommés? Est-ce parce que les actions ne seront pas au porteur que l'on n'évaluera pas à plusieurs millions telle mine, tel immeuble qui vaut à peiue 100,000 fr.? Est-ce parce qu'on remettra au commanditaire des actions nominatives qu'il deviendra plus avisé , plus prudent, et qu'une majorité factice ne remportera pas dans les assemblées générales sur des iutérèU sérieusement représentés?

171. Que le public se persuade que c'est à lui à bien faire ses affaires, et qu'il est plus puissant que la loi pour prévenir les fraudes des joueurs ; qu'il soit désormais aussi réservé qu'il a été naguère accessible à la séduction ; qu'il n'accepte que des gérants solides, expérimentés; qu'il étudie les bases d'une opération pour la juger bonne; qu'il obéisse au calcul plutôt qu'à la prévention ; qu'il n'admette enfin dans les statuts d'une commandite que les seules données que l'administration a coutume d'approuver dans les sociétés anonymes; étalon, soit que les actions soient nomiualives , soit qu'elles soient au porteur , la bonue foi gouvernera le contrat , et la société sera une chose loyale et fructueuse, et non un rendez-vous de fripons et de dupes.

172. Ausurplus, comme je le disais au n° 149, à cette fièvre de spéculation, qui avait fait bouillonner tant d'abus , a succédé un temps de calme plus favorable aux calculs de la prudence. On a cessé de croire; l'on veut voir et toucher; c'est la vraie manière de procéder en matière commerciale. Avec cette méthode , les actions au porteur ne seront pas plus mauvaises que les actions nominatives : les bonnes affaires trouveront seules des chalands, et la circulation des valeurs privées se sera enrichie d'un moyen facile de communication.

173. Maintenant il faut nous arrêter un instant aux obligations du cédant et aux droits du cessionnaire de l'action.

1° Le cédant, qui a satisfait à l'obligation de verser sa mise, ne saurait être recherché pour les engagements antérieurs à son aliénation [t]. La

11] Suprd, v 156.