I. 116, Dig., de verb. ohlig., I. 66, S 1, Dig., Trebetlian

9] Sur la rubriq. «lu Cod., de precario.

10] Sidonius Apoltiuaris.

HJ Platon, ht Charnu, l. . trad. île Cousin, t. 5, ,18] /ntlit.couU,m.,l\r.Z, lit. 7, o»4.aPleige,| ga 3 e , rend ; el bailler caution est occasion du procès. •

[13] 8, de benef :, 15.

[14] roy. la préface de mon corom.d, [15] Sur le ch. 6 Proverb. Satom.

L«6j Proverb., 28, ver. 26, il. 20, ver». 16. - 87, ver*. 13.

DU CAUTIONNEMENT

De plus, ajoute Pellicanus, celui qui cautionne se confie dans ce qu'il y a de plus instable, c'est-à-dire dans la chair et le sang (in carnem et sanguinem), et il promet ce qui ne dépend pas de lui, ce qui est subordonné à des événements dont Dieu seul est le maître. C'est pourquoi, lorsque Judas eut répondu auprès de son père du retour de Benjamin , il expia par de grandes amertumes cette confiance téméraire dans les faits d'autrui [1].

Et puis, dès l'instant que l'expérience prouve, par de si nombreux exemples , les dangers des fidéjusseurs, peut-on dire qu'il soit permis en morale de s'abandonner à un si mauvais usage de son droit? N'est-ce pas un abus de la propriété? L'intérêt public doit-il souffrir un contrat si dommageable , si rempli de pièges et de perfidies?

C'est par de tels paradoxes que les théologiens auraient rendu impossible toute espèce de commerce , si la société se fût laissé conduire par leurs rêveries. C'est là un épisode de leur guerre contre d'autres contrats non moins utiles au mouvement social ; guerre dont j'ai exposé les plus graves incidents dans la préface de mon commentaire du Prêt.

Et comment ces théologiens ne voyaient-ils pas que les livres saints sont la première condamnation de leur système? Quoi de plus pieux que l'engagement de Ruben et Judas pour tranquilliser leur père sur le retour de leur frère Benjamin [2] ? et celui deTimothée pour garantir i Sosipatre et Dorothée la restitution des prisonniers juifs [3] ? et celui du Samaritain pour le pauvre voyageur, dépouillé et blessé par les voleurs [4]? et celui de saint Paul qui, pour obtenir la grâce d'Onésime, esclave fugitif, cautionne auprès de l'hilémon . son maître, la restitution de tout ce qu'il lui a volé [5]?

Pellicanus n'a pas aperçu, du reste, que Salomon n'a voulu rien autre chose qu'éloigner les hommes sages d'engagements pris avec légèreté en faveur d'étrangers [6]. Il n'a pas compris non plus (et c'est une remarque judicieuse de Dumoulin en le réfutant [7] ) qu'il y a dans les saintes Écritures beaucoup de conseils de prudence et d'économie privée , qui ne doivent pas être transformés en règles de conscience. L'erreur des théologiens de cette époque est d'avoir confondu sans cesse ces deux ordres de direction, et d'avoir tantôt imposé à la conscience des conseils d'économie , tantôt asservi les intérêts extérieurs à des conseils de perfection intérieure.

|1] Grnè.c, 42, y. 37. — 43, v. 9. - 44, v. 32, 33.

[2] Gcnisc, 42, v. 37. - 43, t. 9.

K\ 2, Mtdtab., 12. 2.1.

[41 Saint I.uc . c. 10, v. 30 à 35.

15] Bpirt. a-t P/nlem , ver». 19.

[6] Mutumiliii, De uturis. q. 32. ni 2S3. — Jungc

Hmriagiu», c. I.

Usons donc du cautionnement comme d'un contrat licite, humain , nécessaire au commerce des sociétés : interest hominem beneficio affici [81 ; mais sachons en user avec modération et au proét de personnes dignes d'être soutenues et secondées.

Au reste , par le temps qui court, et même depuis longtemps, l'abus des cautionnements est fort refroidi , si tant est qu'il ait jamais existé ; et il n'est pas toujours facile, même pour les hommes les plus méritants, de rencontrer des amis généreux qui veulent donner leur foi pour autrui [9].

27. Par la définition que nous avons donnée du cautionnement , on a vu que ce contrat n'a rien de réel et qu'il ne ressemble pas aux contrats parfaits par la chose, tels que le gage, le dépôt et le prê t.

On a cependant coutume d'exiger pour certaines fonctions publiques et privées un mode de garantie qu'on appelle cautionnement [10], et qui consiste à déposer une certaine somme ou à assurer une certaine valeur immobilière qui répond de la fidélité du titulaire à remplir ses engagements. Le mot cautionnement n'est pas pris ici dans le sens que lui donne le titre dont nous nous occupons. S'il dérive de la même origine , c'est-à-dire du mot générique caulio, il ne se rattache pas au même ordre d'idées. Le cautionnement donné par ces fonctionnaires est, à l'égard des tiers dont on veut sauvegarder les intérêts, un véritable gage [11]: lors même qu'une personne obligeante le constitue pour le titulaire, c'est le rapport défini par l'art. 2077du Code civ., c'est-à-dire un gage donné pour le débiteur.

28. Le contrat de cautionnement a beaucoup d'analogie avec le mandat. Le fidéjusseur qui dit à un tiers : Je vous engage à prêter telle » somme à Pierre, mon ami ; je le cautionne, » ce fidéjusseur se rapproche du rôle du mandant, et le tiers a quelque chose du rôle du mandataire.

A Rome , il y avait un contrat fort usuel , appelé mandatum pecunioe credendte , par lequel Primus donnait l'ordre à Secundus de prêter une somme d'argent à Tertius [12]. Ce contrat est traité dans les livres du droit romain en même temps que la fidéjussion; témoignage certain de la fraternité que les jurisconsultes apercevaient entre un tel mandat et le cautionnemeiit. En effet,' dès l'instant que le prêt avait été réalisé par Secundus au profit de Tertius, Primus devenait le répondant de Tertius envers Secundus, et par là le mandator pecunia credendte convenait.avec le fidéjusseur.

[8]Ciccr., Off . lib. 2. — Servut, Diç., Je servit export.

[9] De là l'art. 8041.

[10] Arl 2102, n» 7, Co.le civ.— Mon corom. .Ic« Priviltget et Hypothèque! , t." 208. — C«ii*t. , 25 novembre 1812. août 1814. - Pasirrhir. h ce. d.le..

(41] Moncorom. Jet Privitégei et Hypothèquet,n'93.

[1S] In/ra, n« 532.

Toutefois, le mandatent pecuniœ credendœ était en réalité différent de la fidéjussion [1 J. Comment confondre , en effet , avec la Gdéjussion , contrat nécessairement accessoire, un agissement où l'on voit le mandater prendre l'initiative , affecter la forme d'un ordre et se poser en moteur principal de l'opération? Le caractère du mandat n'est-il pas prédominant, et n'est-ce pas le nom de mandai qui doit être donné au contrat? C'est ce qu'avaient parfaitement aperçu les jurisconsultes romains. Et rien n'est plus certain que la différence du mandatum pecuniœ credendœ avec la fidéjussion.

Il est vrai que tout cautionnement renferme en soi un mandat, ainsi que nous l'avons dit ci-dessus [i] . Mais ce n'est pas du fidéjusseur au créancier qu'il y a mandat, et c'est cependant ce qui devrait être si le cautionnement se confondait avec le mandatum pecuniœ credendœ.

Le mandat n'existe que du débiteur principal à la caution ; mandai taeilc qu'on se gardera de confondre avec le mandat exprès du mandalor pecuniœ credendœ.

29. Le cautionnement n'est pas non plus identique avec lobligalion du porte-fort. En voici la différence :

Celui qui se porte fort pour autrui ne contracte pas une obligation accessoire à une obligation principale antérieure ou coucomilanle, munie de tous les caractères de validité qui la rendent susceptible d'exécution. Bien loin de là. Son obligation suppose, au contraire, ou que le tiers pour lequel il se porte fort n'est pas encore engagé , ou que , s'il est engagé , son obligation a des défectuosités qui exigent une ratiGcalion ultérieure dout lui , porle-fort , se fait garant. Dans le cautionnement , le fidéjusseur s'oblige à satisfaire lui-même à l'engagement en casque le débiteur principal n'y satisfasse pas (art. 2011). Idem fide lua esse jubés? Idem fi de mea esse jubeo [3] ! Remarquez le mot idem qui rend si parfaitement l'esprit el le seus de l'art. 2011 ; il est caractéristique. Sans celte identité d'obligation de la part du débiteur principal et de la caution . il n'y a pas de cautionnement [4]. Or c'est précisément cette identité qui n'existe pas dans les rapports du porte-fort avec le tiers dont il a promis le fait. Le porte-fort ne dit pas : Si le tiers pour lequel je stipule ne fait pas telle chose, je la ferai moi-même; il dit : Si celui dont j'ai promis le fait refuse d'accomplir ce fait, je payerai des dommages el intérêts :

Siquûvelil factum alienum promiltere , pœnam , vel quanli ea res sil , potesl promiltere [5].

[{) Mon connu, du mandat, n<»« 51. 52. — Polhier, Obt,g.,n» 447.

3] Supra, o» 7 ; infra, n° 15.

i] Infra, a" 45 ; lupra, n« 21 .

5] Ul|... 1.38,; Ï,\* Z .,,U vcrh.oblig.

6] Zachari*. I. S, |». 151 — foy. MMÏ iM-lamarre cl I.epoitcvin, l. 1, n° 155.

Il suit de là que l'engagement du porte-fort, bien différent de l'engagement de la caution , est un engagement principal, «ut generit [6]. L'art. 1 1 20 du Code civ. la défini , et l'art. 201 1 , que nous analysons, n'en est pas la répétition.

Cependant, tous les auteurs qui ont écrit sur celte matière n'ont pas fait cette distinction. Par exemple, Marsili donne souvent le nom de fidéjusseur à des personnes qui ne sont que des porte-fort, à celui qui promet qu'un tel se présentera à tel moment devant le juge [7], ou bien à celui qui promet, sous une peine, que telle oflvnsc ne sera plus faite à l'avenir à un tel [8] , ou bien encore à celui qui s'oblige à procurer le consentement d'un tel à tel contr ai [9], etc., etc. Ce ne sont pas là des fidëjusseurs; ce sont des porte-fort [10]. Il est dangereux de laisser s'accréditer une telle confusion.

30. C'est pourquoi rien n'empêche de se porter fort pour des faits qui ne sont pas susceptibles de tomber sous l'empire d'un cautionnement. Un engagement , par exemple , a été contracté par violence, et Tittus , menacé el contraint, a souscrit uue obligation de 10,000 fr. D'après l'art. 2012, que nous commenterons tout à l'heure, Scmpronius ne pourrait cautionner celte obligation. Car, enfin , à quoi tend sa fidéjussion? à adhérer à la promesse de Tilius, à la prendre pour lui telle qu'elle est : idem esse jubeo. Or , si l'obligation est nulle pour Tilius par suite d'un vice iutrinsèque, elle est également nulle pour sa caution , qui n'a accepté que cette obligation elle-même : idem [1 1 J.

Mais si le cautionnement ne peut exister pour une telle obligation non valable, rien n'empêche de se porter fort pour la faire ratifier. Serapronius, par exemple, pourra promettre, sous peine de dommages et intérêts , que Tilius approuvera plus tard, en connaissance de cause, ce qu'il a souscrit dans un moment où il n'était pas libre : ce sera là une obligation priucipale parfaitement valable.

31 . C'est pourquoi encore, si une femme dotée a vendu sa dot constant le mariage, quand même on admettrait qu'un cautionnement ne peut s'adapter à une telle aliénation [12], on est cependant forcé de reconnaître qu'une obligation de porte-fort sera valable. Car, que fait le porlefort? il promet le fait d'autrui et rien de plus , el une telle obligation e*l tout à fait licite. 11 ne promet pas , comme un fidéjusseur devrait le faire , de satisfaire à l'obligation de la femme si cclle-ei n'y satisfait pas. D'ahord , la femme n'a pas contracté d'obligation valable, et comment

[10] Voyei «uni comme arg. la loi 56, Di C ., ,/<• //,/, j , , qui est «l'Hertnogénicn.

[11] Infra, n- 59, 60, 61 [12] Infra, n«- 87, 88.

pourrait-on exiger d'une caution ce qu'il est défendu d'exiger du débiteur principal? De plus, est-ce qu'il serait possible au fidéjusseur de tenir la vente que la femme ne voudrait pas tenir?

Quel moyen aurait-il de conserver l'acheteur dans la possession d'une chose qui n'est pas sienne et dans le bénéfice du contrat? Et /dès lors , où serait l'identité d'engagement {idem eue jubeo), indispensable dans le cautionnement?

Au contraire , le porte-fort promet toute autre chose que ce que la femme avait promis. Celle-ci aviit contracté les obligations d'une venderesse, c «fbl-o dire de transforer à l'acheteur la propriété. Le porte-fort ne promet que la ratification de la femme pour un contrat nul , et des dommages et intérêts s'il ne la rapporte pas.

Ceci sert à expliquer deux arrêts de la cour de cassation des 11 mars 1807 [1] et 3 août 1825 [2] , dont les motifs ont paru susceptibles de critique [3] ; on concilie par là les opinions de ceux qui pensent qu'on ne peut pas cautionner la vente d'un bien total inaliénable [4], et de ceux qui croient au contraire qu'une pareille vente est susceptible de cautionnement [5].

Quand on parle de cautionnement en cette matière , on fait -une confusion de choses et de mots; on se crée dos difficultés graves, et l'on se place sur le champ de bataille le moins aise à défendre. Mais qu'on se rattache à l'obligation du porte-fort , et tout devient clair , logique , rationnel. Je dis donc que la querelle élevée sur la question jugée par les arrêts de 1807 et 1826 est une dispute entre personnes qui ne s'entendent pas. Le mot de porte-fort , substitué à celui de caution , les rallierait toutes au même résultat [6].

32. \ oici une dernière question qui rentre dans la nuance que nous voulons faire ressortir. On demande si celui qui garantit envers un acquéreur la vente d'un immeuble faite par un incapable est un porte- fort ou un fidéjusseur.

La réponse est qu'il n'est qu un poiïc-fort.

Pour qu'il fût une caution, il faudrait qu'il put remplir lui-même l'obligation du débiteur cautionné, ce qui est impossible. La seule promesse qu'il ait faite , c'est de rapporter la ratification du mineur , c'est-à-dire un fait d'autrui.

33. De tout ce qui précède il ne sera pas difficile de tirer les conséquences par lesquelles la fidéjussion et l'obligation du porte-fort achèvent de signaler leur diversité.

1° Quand on demande à un fidéjusseur l'ac-

[1] De*ill„ Paticritie, à celle date.

[9] Id., ib.

[3] Merlin, Kipert., y° Dot . S 8. n» S. - Zachari», l. 3, p. 151, note 5.

[4] Merlin, toc. cit.

[5] Tcstier, de Ut Dot, a» 689. - Duranton, I. 5, oo 515.

[6] lnfra, n" 87.

|7] Poiliicr. — foy. ion traité det Oblig., qui contient, à la fin du ion>e l«r, une duaertalion ewr ce parte :

complissement de sa promesse , il peut opposer l'exception de discussion. Quand on demande h un porte-fort de paver si mieux n'aime rapporter la ratification, point d'exception dilatoire de cette nature dans laquelle il lui soit permis de se réfugier.

2° Quand le fidéjusseur a payé ; il a contre le débiteur principal l'action mandait contraria , sous-entendue dans l'agissement. Quand le portefort a payé , et qu'il se trouve hors le cas où la negoliorum getlio est autorisée, il n'a pas d'action en indemnité contre le tiers, qui, ne lui ayant pas donné de mandat , est maître de refuser sa ratification. Il supporte la peine de son imprudence.

3° L'obligation du porte-fort n'est pas accessoire, comme la fidéjussion, à une obligation principale sur laquelle elle soit obligée de se modeler ; elle a toute la latitude d'une obligation principale.

Ainsi donc , je peux m'obliger, sous 20,000 fr. de dommages et intérêts, à procurer le fait de Sempronius qui n'est obligé qu'à beaucoup moins ; je suis maître de me placer dans une situation plus ouéreuse que la sienne.

34. Le cautionnement a des rapports et des diversités avec le pacte conslUuta pecunim, fort usité chez les Romains , et qui , quoique moins fréquent chez nous , n'y est pas sans utilité et sans exemple.

Ce pacte est celui par lequel on promet à un créancier de le payer [7]. Cette promesse peut être faite :

1° A son propre créancier, comme quand on passe un titre nouvel [8] ;

2° Au créancier d'un autre |9], comme, par exemple , quand celui sur qui une lettre de change est tirée déclare l'accepter [10].

C'est quand la promesse est faite au créancier d'un autre que le pacte conêtUutœ peeuniœ a beaucoup d'analogie avec le cautionnement.

Comme le cautionnement , en effet , il suppose la préexistence d'une dette valable [11] qui en est le fondement, et en vue de l'extinction de laquelle on s'engage [12]. Sous ce rapport, il a quelque chose de ce caractère d'accessoire [13]

Îue le cautionnement possède essentiellement, e même que dans le cautionnement , ou ne peut pas promettre de payer une plus grande somme que celle qui est due au créancier [14]. La promesse de payer peut être faite par le tiers sans le consentement du débiteur et même maigre

[8] Polluer. — f'oy. ton traité dei Oblig., qui contient, à la fin An tome 1", une diitertalion sur ce pacte: n° S.

[9] L. 5 , S 2, Dig., de pecunia conflit. — Gordian., 1.1. Cod., de conttit. peeunia.

[10] G»»aregi», dite. 53, n" 6. — Marquardut , lib. 3, c. 11, n» 43. — Tum,diip. 1, q. 17, n« 11.

[11] Pothier, n» 6.

[H] Id , n" 10.

[13] Id., t. 1, ne 8.

[14] Ulp.,1. Il, S 11, Dig. ( depocun rontt., et l.fî, même titre.

lui [1]; ce qui a lieu aussi dans le cautionnement. Le pacte constituta pecunia n'opère pas plus de novalion que la fidéjussion; il laisse sulwister l'obligation préexistante, et ne fait que multiplier le nombre des débiteurs [2]. Enfin, et ceci se rencontre encore dans le cautionnement , le payement réel ou fictif de l'une des obligations éteint les deux [3].

Mais le pacte constituta pecunia diffère du cautionnement par les caractères suivants Le cautionnement n'est qu'une adhésion à l'obligation même du débiteur principal : susceptio in te aliéna obligalionis. Mais le pacte comtiluta pecunia est plus qu'une adhésion à celte obligation : c'est l'addition d'un nouveau débiteur tenu notnine proprio, distinctement et principalement, du payement qu'il a promis de Taire pour autrui [5). Son obligation subsiste par elle-même, propriis viribut [6]. Ce qui fait dire a Casaregis :

PrINCIPALITBB 11» Vitn PB0PBU8 OBLIGATIONIS

de constituta pecunia, rémanent obligali [7]. En effet, le tiers peut s'obliger, par ce pacte, à payer une chose qui n'est pas précisément la même que celle que doit payer le débiteur principal : Potesl eonstitui aliud quam quod debetur [8], Ainsi je peux m'engager à payer pour Titius, qui doit 1 ; 000 fr., tant d'hccto'litres de blé à sa décharge [•]. Si le créancier consent à accepter cette promesse , il n'y a rien au monde de plus valable. Ce créancier aura deux débiteurs, le débiteur préexistant tenu à* 1 ,000 fr., et moi tenu de tant il 'hectolitres de blé ; il aura deux modes distincts et principaux de procurer son payement. Il pourra me demander tant d'hectolitres de hlé , et je serai tenu de les lui payer comme débiteur direct, s'il n'a pas été pavé des 1,000 fr. dus par l'autre débiteur préexistant.

Le tien peut s'engager a des conditions différentes, et même à des conditions plus dures [1 0] .

Ainsi il peut s'engager à payer dans un autre lieu plus éloigné [11]. Par exemple, le pacte peut porter que le tiers.au lieu de payer au domicile du créancier , payera à «on correspondant qui demeure à une grande distance [12J.

Ainsi encore il peut s'eng iger a payer le créancier dans un temps plus court [13].

Il y a plus : l'obligation qui nait du pacte constituta pecunia est si peu une adhésion pure et simple à l'obligation préexistante, qu'elle peut subsister même après l'extinction de celle-ci.

fl] Ulp.,1. 37, Dig.. dt [S] Poihi«r,n<>« 33, «3, [31 Id., n"39.

[4] Cataregu, dite. 151, n • 5, 6 et raiv. dt laett., t. 3, lib. 16, lit. t, no 4.

[5] CewregU, dite. 53, n» 6.

16] Pothier, n- 8 et 18.

[7) Duc. 151, n» 7.

[8J Ulp., I. 1, S 5, Dig., ,U ptcunla eontlit. [9] Pothier, n» 33.

[10] Pothier, no» 1», 30.

| Ainsi, une vente ayant été faite d'un cheval ou d'un bœuf, si un tiers a promis de payer tant, dans le cas où l'animal serait atteint d'un vice rédhibitoire , il en est tenu quand même le vendeur serait libéré par l'expiration du temps détermine pour l'exercice de l'action rédhibitoire [14]. Inutile de dire qu'il n'y a plus de dette principale, et que l'obligation du tiers n'a plus de fondement. Ce serait argumenter à tort des principes du cautionnement. Quand le tiers s'est obligé, il y avait une dette préexistante de la part du vendeur. Celte condition était indispensable; mais elle suffisait. Il n'est pas nécessaire qu'elle subsiste aujourd'hui ; car le tiers acquitte sa propre dette ; il paye ce qu'il doit personnellement et principalement, pour une cause légitime, nonacquittee.

Ainsi encore, un tiers s'oblige à vous payer 1,000 fr. à la place d'un certain cheval que je vous devais. Quoique le cheval vienne à mourir et que je sois libère de mon obligation par la mort de cet animal, celle de ce tiers subsistera [15].

C'est pourquoi on ne peut pas dire que l'obligation du tiers qui s'oblige par le pacte conttiluia pecunia soit accessoire dans le même sens que I obligation du fidéjusseur. Elle n'est accessoire que parce qu'elle .suppose nécessairement une obligation préexistante dont elle a pour but de procurer le payement. Mais elle n'csl pas accessoire en tant qu'elle suit la nature et la condition de 1'ohligalion préexistante [16]. Elle peut avoir un autre objet , d'autres moyens d'exécution. Aussi de graves jurisconsultes, tels que Casaregis, ne veulent-ils pas qu'on classe le pacte contlitulœ pecunia parmi les obligations véritablement accessoires : Ceneraliler constituions, vel hujusmodi princijtaliter pru altero obligaii, non tunt vere et proprie fidejuttoret , vel accbssobie obligati ; quia non aliéna obligationi accedunt, hed aliénait, pbopbiam facidnt [17].

11 suit de là que le tiers débiteur par le pacte conttiluia pecunia n'a pas 'comme le fidéjusseur) le droit de se prévaloir de toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur préexistant. Il ne peut invoquer que certaines exceptions, par exemple celles qui appartenaient à la dette lorsque le pacle comtiluta pecunia est intervenu. Ainsi , il pourra se prévaloir de ce qu'il n'y avait pas réellement de dette valable [18] : quia re- Irorsum se aclio refert [19]. Mais, pour les événe-

a, Dig., de peeun. constU.

[13] Pothier, n* 34. — /n/ra, n* 104.

[J3] L. 4. Dig., dut. lit. - in/'ra, a» 103.

114] Pothier, n» 39,-Ulp , I. 18, S 1, Dig., de conflit, pecun.

" Pothier, n* 38.

Id., no 8.

Dise. 151, n» 4.

Polbicr, n« 9.

Ulp., I. 18, S 1, Dig., de pteun. constU.

PS

St 1

DU CAUTIONNEMENT

il ne peut pas se faire de plein droit un moyen de tout ce dont le débiteur préexistant pourrait se prévaloir s'il était assigné [1].

Et puisque le pacte constitutee pecuniœ n'est pas une adhésion accessoire et subsidiaire à l'obligation d'aulrui , mais l'introduction d'un nouveau débiteur princip.il qui se rend propre l'obligation d'aulrui pour la payer à des conditions qui lui sont propres, el in vim propriœ obligationis , il s'ensuit qu'il ne peut pas, comme le fidéjusseur , opposer le bénéfice de discussion ['2], Haloander a tenu le contraire par une extension arbitraire de la novelle 4, ch. 1 . et Pothier [31 n'aurait pas dû se borner à rappeler, sans prendre parti , cette opinion hasardée ; il aurait dû en démontrer l'erreur. Si les débiteurs par pacte conslitulœ pteuniœ avaient les mêmes privilèges que la caution , Justinicn aurait-il jugé nécessaire de faire une constitution expresse pour étendre jusqu'à eux le bénéfice de division introduit par Adrien en faveur des fidéjusseurs [4] ?

35. Le cautionnement a quelque rapport avec l'assurance : 1°eu ce que le fidéjusseur se Soumet à une chance périlleuse et incertaine [5] qui rapproche l'agissement des contrats aléatoires [6] ; 2° en ce que le créancier qui exige un cautionnement veut s'assurer contre le péril du nonremboursement par le débiteur [7].

Néanmoins , le cautionnement diffère de l'assurance par des côtés remarquables. Le cautionnement est un contrat unilatéral; l'assurance est un contrat synallagmalique. Le cautionnement est un contrat accessoire; l'assurance est un contrat principal. Le cautionnement est un contrat de bienveillance; l'assurance est un contrat intéressé de part et d'autre [8] , qui le rapproche de la vente [9].

36. D'où dérivent ces différences? A quelle cause première peut -on les rattacher? Elles proviennent de ce que, dans le cautionnement, le créancier ne paye pas la sûreté qu'il se procure pour ce qui lui est dû, et que cette sûreté lui est donnée comme condition du crédit qu'il fait au débiteur.

Mais introduisez dans le cautionnement un élément qui est hors de son essence , c'est-à-dire un prix payable par le créancier, et vous aurez à l'instant un contrat d'assurance proprement dit [10]; contrat aussi différent du cautionnement que le prêt simple diffère du prêt à intérêt.

Je dis un prix payable par le créancier, parce

[1] Cawrcgi», dite. 53, n« 10.

[2] /</.. ib. n» J4, el dite. 152, n«« 7 et 8 — Marquardni. De jure menât., lib. 3. c. 11, no 49.

[41 L. 3, Cod., de conit.pecun. -Cataregw, dite. 151, n°» 12 et 13.

[5] Pap.,1. 116, Dig., deverb. oblxj.

[6] Mou ronitn. du Jeu, n" 23.

[7] L. 150, Dig., de verb. tigmf. {Caiu»). — L. 16, $6, Dig., de fîdejtut. (Jolianu*). - L 42, Dig., de reb. crédit. (Olmt). - L. 116. de verb. oblig. (Papin.)

que ce n'est qu'à cette condition que la fidéjussion se transforme en assurance. Comme nous l'avons vu ci-dessus [1 1 ], elle resterait fidéjussion si c'était le débiteur qui salariât le risque couru par la caution.

Voyez, en effet, les conséquences de l'introduction dans le cautionnement d'un prix payé par le créancier. A l'instant, le contrat intervenu entre le créancier et celui qui l'assure se détache du contrat primitif dont on redoute la nonexécution, el l'assureur et l'assuré traitent d'une manière principale d'un objet entièrement distinct , à savoir , d'un risque à courir. A la vérité, leur accord sera lié à lu condition que le coutrat primitif ne sera pas tenu, et, en ce sens, ce contrat primitif ne demeurera pas tout à fait étranger au nouveau contrat. Mais le contrat primitif ne sera pris en considération que comme condition , et nullement comme une promesse principale dont la promesse de l'assureur n'est que l'accessoire. Entre l'assureur el l'assuré on spécule d'une manière principale sur les chances d'exécution de l'obligation d'un tiers. On vend el l'on achète ces chances, comme on traite de* chances de la fortune de mer ou des sinistres terrestres.

37. C'est ce qui se manifeste pleinement dans la convention del credere, dont nous avons eu occasion de parler dans notre commentaire du Mandat [12]. Quelques jurisconsultes cités par Casaregis n'avaient aperçu dans cette convention qu'une simple fidéjussion ; Casaregis les réfute avec l'autorité de la raison , de l'usage commercial et de la jui i> prudence des tribunaux les plus éminenls par leur autorité : In hac enim quœstione.quamvis aliqui firmaverinl mercatorem sic se obligantem, non induere nui personam tneri fidejussoris [13]. crrior (amen el menti mercatorum magis accommodera, usuque recepta est altéra opinio contraria, sustinens obligation em puincipàlbm, sine remedio ejecussionis, fuisse, vigore hujusmodi verborum , contractam per mercatores. Et cum hac opinione transit rota romana, decis. 139. pracipue n° 7, ac decis. 146, n° 3 ; et cum hac intelligcntia ea verba a mercatoribus accipi testatur insignis Péri (in suo Scgotianl., c. 31) ; et ita obtinui et nuperrime Pisis etiam ab illustrissimo magistralu consulum maris decisum in causa D. J. Bruni Bielali, contra D. D. Huigens et socios [14].

l a convention del crederen'esl donc qu'une assurance véritable, sicurla ed assicurazione [15] ;

[8] Delamarre el Lepoitevio, t. 2, no- 502.

[9] Caiarcgis, dite. 1, n» 90.— Dite. 3, d« 1.— Disc. 70,

[10] Delamarre ol Lepoitevio, t. 2, no 300.

[13] Hering.. de ftdejuit., c. 2, no 42. — Anaaldut,

dite. 61, no 5. — l»i*c. 98, n» 51.

[14] DilC. 68, u« II, 12, 13.

[15] Oa»arcgi*. tlisr. 56, n» 20.

periculi assumptio [1]. Comment voudrait-on que celui qui assure, moyennant un prix, la solvabilité d'un tiers, fût assimilé à un fidéjusseur? Où est le sentiment d'obligeance pour le débiteur? Où est le désir de lui être utile et d'ajouter à son crédit? Où est, de plus, la possibilité de considérer comme accessoire à son obligation un contrat d'emptio vendilio periculi, stipulé dans les formes entre l'assureur et l'assuré? Où est cn6n l'identité d'obligation ? Estce que l'assureur s'oblige de la même manière, à la même chose et pour la même cause [2] ?

38. Le cautionnement est, à l'instar de l'hypothèque et du gage, une sûreté donnée au créancier. Il convient avec l'hypothèque et le gage en ce qu'il est, comme eux, accessoire à une obligation principale. Aussi dit-on souvent qu'il est permis d'argumenter de la fidéjussion à l'hypothèque [3], Mais la différence profonde qui empêche de confondre le cautionnement avec ces contrats, c'est que la sûreté qu'il procure repose dans le crédit personnel du fidéjusseur, tandis que la sûreté de l'hypothèque et du gage se tire de la valeur de la chose hypothéquée ou mise en gage. Le cautionnement engendre des droits contre la personne; l'hypothèque et le gage n'en assurent que dans la chose elle-même. Le créancier du fidéjusseur n'a qu'une action personnelle pour forcer ce dernier à payer. Le créancier muni d'une hypothèque ou d'un gage a l'action réelle, et exerce son recours sur la chose, indépendamment de la personne [4]. Et comme l'engagement de la caution est purement personnel, il s'ensuit que celui qui s'est obligé personnellement ne peut se cautionner lui-même. Car ce serait ajouter à un engagement personnel, investi de toute sa plénitude, un engagement personnel de même nature, procédant de la même cause, ayant le même but : rédondance vaine, double emploi ridicule ! Un débiteur principal ue peut donc être cautionné que par une autre personne. Il faut que le crédit du débiteur mis en suspicion se fortifie par le crédit d'un tiers plus solide.

Mais la garantie qui réside dans le gage et l'hypothèque peut être donnée par le débiteur même, au soutien de son obligation principale. C'est la sûreté de la chose que vient fortifier le crédit de la personne.

39. Chacune de ces espèces de sûretés a ses avantages et ses inconvénients.

Le créancier qui accepte une caution et qui est assez heureux pour trouver en elle bonne foi et solvabilité arrive rapidement et avec cer-

(1] Ca«aregit, di»c. 39, no 8.

[2] Delamarro et Lepoitevin, t. 2, a» 303. — Supra, D«» 7, 29.

3] Hering., c. 18, no 67.

4] Mon cornai . de* Uypothiqutê, n° 4.

5]Jd., no 4.

titude au but qu'il a voulu atteindre. Partout où il y a du crédit personnel, il y a promptitude dans la solution des affaires.

Au contraire, le créancier qui n'a de sûreté que dans un gage ou une hypothèque est oblige de passer par les lenteurs, les formes et les frais qui accompagnent la conversion du gage en une somme liquide.

Ce n'est pas tout. Le créancier qui a une caution peul, en vertu de la règle. Qui s'oblige oblige le sien, se faire payer sur tous les biens que cette caution possède [5].

Au contraire, le créancier qui s'est contenté d'un gage ou d'une hypothèque donné par un tiers pour sûreté de l'obligation principale doit limiter son action sur cette chose seule.

Mais, d'un autre côté, l'hypothèque ou le gage l'emportent, en ce que la caution, pouvant faire disparaître tous ses biens par des aliénations, est en quelque sorte maîtresse de rendre illusoire la sûreté du créancier.

Et non-seulement elle le peut par des aliénations, elle le peut encore en contractant des dettes et en donnant au créancier des concurrents dont le nombre absorbe les bornes de son actif.

Au contraire, le créancier nanti d'un gage ou assuré par son hypothèque, n'a pas à redouter de tels dangers ; la chose lui répond de la personne. Plus est caulionit in re quam in persona, dit la sagesse romaine [6], et les docteurs ajoutent après elle : Melius est pignori incumbere, quam in personam agere [7].

40. Il suit de là que celui qui s'est engagé à donner une hypothèque ne peut forcer le créancier à recevoir une caution [8].

Réciproquement , celui qui a stipulé une caution ne peut être contraint malgré lui à se contenter d'une hypothèque [9J.

il. Nous avons dit au n° 14 que le cautionnement ne doit pas être confondu avec la donation, et rien n'est plus évident, quoique le cautionnement soit un contrat de bienfaisance. C'est pourquoi il a été jugé, avec grande raison, qu'un père peut cautionner son fils sans pour cela être censé lui avoir fait un avantage indirect [101 J et c'est l'opinion de Merlin [11], comme aussi celle de Rasnage [12] et autres auteurs recommaudables.

Toutefois, si le fidéjusseur renonçait après coup à exercer son recours contre le débiteur principal, ce serait une libéralité véritable qu'il exercerait envers ce dernier. Ce n'est pas qu'au regard du créancier, cette circonstance rendit

[8] Martil., n» 297. — Heringiu», c. 15, n» 46.

[9] Mar»il.,i*.— Hering., c. 18,n«68.— /n/*ra,n»202. — foy. l'art. 2041, qui fait exception pour le» cautions légale* et judiciaire*.

(10] Can„ ch. cir., 5 ami 1809 ; Patlcritie, k cette date.

[11] Queil. de droit, vo Transfert, S I.

[12] Sur Mornaodie, art. 369.

DU CAUTIONNEMENT

le cautionnement réductible si cette libéralité excédait la portion disponible ; car le cautionnement n'est pas, en ce qui le concerne, un acte de bienfaisance, une libéralité ( 1 1 ; et peu lui importe ce qui s'est passé entra le fidéjusscur et le débiteur principal, par suite d'arrangement» qu'il ignore. La renonciation du premier est pour lui, qui n'a fait que recevoir sou dû, tes inttr alios nef a. Elle n'est pas un fait qui se rattache au contrat unilatéral [2] qui lie le tidejusseur à lui ; elle n'est qu'une renonciation à l'actiou mandait contraria [3], provenaul du payement fait par le fidéjusseur dans l'intérêt du débiteur cautionné ij.

42. La promesse de cautionner quelqu'un , faite à un créancier, ne doit pas être égalée au cautionnement même ; le créancier n'a pas surle-champ une action pour obliger le promettant à payer, de même qu'il en a une contre le vrai fidéjusseur. Pour être exposé à une condamnation comme fidéjusseur, il faut être fidéjusseur, elle promettant ne l'est pas encore. Le créancier n'a que le droit de le poursuivre pour réaliser sa promesse [5],

El encore, si le créancier a été négligent à poursuivre le débiteur; si, de solvnblc qu'il était lors de la promesse, il l a laissé devenir insolva ble en ne profitant pas des occasions qu'il avait de se faire payer, il ne serait pas juste qu'il* forçât le promettant à donner à un insolvable un cautionnement qui n'avait été promis que dans la vue de sa solvabilité. Le créancier a été négligent ; ce n'est pas au promettant à réparer les conséquences de sa faute [•]. Le créancier doit s'imputer de n'avoir pas exigé son dû quaud les choses étaient entières,

43. 11 ne faut pas considérer comme synonymes les mots caution ?i garant; le second a une signification générale que n'a pas le premier. Garantir signifie proprement assurer [7] ; il em-

brasse non-seulement l'assurance qu'on donne pour les faits et promesses d'autrui, mais encore l'assurance qu'on donne pour son propre fait. Au contraire, le mot caution ne s'entend que de l'assurance donnée pour les promesses d'autrui. On garantit ses propres faits; on est garant de ses promesses personnelles; on n'est jamais caution de soi-même; ou ne peut êlre caution que d'aqtrui,

44. On appelle en droit caution juratoire une promesse faite sans fidéjussiou, mais sous la foi du serment : promitsio sine juiejussoribus , solo interposilo jurejurando, facla [8]. Les cautions juraloires étaient fréquentes dans l'ancien droit [9]. Par exemple, le Guidon de la mer voulait que si l'assuré était notoirement solvable, l'assureur à qui il remeltait les attestations de la perte fût condamné par provision à payer le sinistre et se contentât de la caution juratoire de l'assuré, sauf à faire plus tard la preuve contraire [10]. Ces sortes de sûretés sont, avec rai-

> son, tombées en désuétude ; on a senti qu'il ne I fallait pas prodiguer les serments, et que d'ail- | leurs un serment n'ajoute rien à une promesse faite sous le sceau de la foi publique et de la I conscience.

45. Le fidéjusseur n'est pas un otage. Le fidé- ! jusseur engage sa foi , mais, il ne donne pas sa

personne. L'otage, au contraire, est livré comme I gage de l'observation des traités [11], et il en ré- | pond sur sa personne [12]. Ce genre de sûretés

est resté propre aux trêves internationales. Il est

depuis longtemps inconnu dans notre jurispru- ! denee civile ; mais le droit des nations barbares j en oflïc de fréquents exemples qui se rattachent

aux conventions privées. Mous avons vu dans ' mon commentaire du Mandai [13] des inar- • chauds africains prêter leurs fonds moyennant I la remise d'otages européens.

Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable [14].

On peut néanmoins cauliouner une obligation, encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'obligé; par exemple, dans le cas de minorité.

fil Supra, n« 13.

[•i] ht., n» 18.

[4] Voy. Merlin, Quttt. dé droit, v« Transfert; - Et *o Avantages aux héritiers présomptifs, 5 7. — Arrêt de la tour «ic cas.Mil. du 5 avril 1809. — l'outot, u° 35.

[5] Favre, Code, 8, 28, 30.

17] Mon comm. de la fente, ne 410.

18] Ju»iin„ In»t., de sattsd., S sed hodie. - Hering., c. 18, oo 88.

[9] L. ull., in fine, Cod., de castrent. - L. ult.,

Squoties. Cod., de privlleg. teholar. - L. SI, Cod., quando et quib.'quarla pars.

[10] Ch. 3. art. 2. Valu» »ur l'art. 61 (11t. 3, til. 6) de l'ord. de la marine (l. 2, p. 144).

[11] Gai I., De pace publica , c. 2, n» 11. — Bering., c. 19, »° 151, cl c. 10, n« 280.

[12] On trouve de» cicmple* d'otage» (obsides) dans Tiic-Live, l.y. 3, 4, 9, 10; Tacite, . Hb. 1 Annal., cl lib. 13, etc., etc.

[13] iV669.

[14] Elirait de Potbicr, n» 367.

CHAP. I". - ART. «Oiî.

Kl.