Il arriva autre chose

Dans le temps où les formules exerçaient tant d'empire sur les contrats, la fidéjussion avait eu ses paroles consacrées ; nous les avons citées tout à l'heure. Idem fide tua esse jubés ? Sous le droit impérial, les idées s'étaient modifiées, et la rigueur des mots avait perdu son prestige. La formule de la fidéjussion participa à cet adoucissement. Ulpien nous apprend que des expression» grecques, c'est-à-dire n'ayant rien de juridique et de solennel, pouvaient être uti- i lement employée* |B]. Le contrat de fidéjussion devint, dès lors, de plus en plus libre. Tout écrit quelconque dans lequel une personne déclarait se porter fidéjusseur eut une énergie d'obligation aussi grande que la formule romaine [4].

10. C'est assez pour le moment de ces idées générales sur la naissance et l'extension du cautionnement chex les Romains. Je n'ajoute que quelques lignes pour rappeler le sens de certaines expressions usitées en droit romain dans cette matière du cautionnement; quelques-unes ont été détournées de leur signification propre et classique par le droit des nations modernes.

Cautio est une sûreté quelconque, quelquefois même un écrit, un acte [5]. Mais.ce mol n'a pas le sens restreint qui correspond chez nous à la fidéjussion.

Intercedere, c'est s'obliger volontairement pour la dette d'un autre. C'est se porter sponsor, fidepromissor, fidejussor.

Salisdare [6], c'est quand le débiteur principal donne au créancier une caution. Satisaccipere, c'est quand le créancier reçoit cette sûreté [7].

(1] Imt.,t. 2, p. 792, M(el

[2J Elle exitte cependant encore du tcuip» de Quinlilien et de Caiu».

[3] Llp , l. 8, Die., de fîdejustorib. — Alex., ). 41, Cod., de fidejwt. — Initit., de fidejtut ., $ 7.

[4] In*t., S defldej., % 8, 1. 27, Cod., defidej. elmandator.

[5] Par exemple, 1. 11, 1 et 8, Dig., de duob. reit. [6] Caiu*, I. 1, Die;., qui taïndare cog.

[7] L. 3, JS 1 cl 2. Dijj.. de fidejuttor. et mand. [8 Pomp., I. 5, S 2. Dig., de verb. oblig.i Cicer., pro Roteio Amerino; Hering., c. 5, a° 37.

[9] Poirier, no 368.

[10] L. 4, Dig., de evict. - Hering . c. 3. n» 40. [tl]Cicer.,«</>//ic.,2, 17 Çédil. Panck.t. 21, p. 22). - Cicer., ad Att.c, 11, 52 (édil. Panck., I. 24, p. 12).

Adpromissores , c'est le nom commun de* sjmnsores, fidejn-omissorts, fidejussores , dont la promesse se joint à l'obligation principale et la fortifie [8].

Expromissor, c'est celui qui se met à la place du débiteur principal que le créancier décharge [9].

Quelquefois les fidéjusseurs sont appelés auelorei secundi [10] ; Ou prades [11] ; Ou même vades [12].

Au surplus, je le répt te, plusieurs de ces expressions ont perdu leur sens propre dans le latin de la jurisprudence du moyen âge et des siècles suivants. Par exemple, sponsor y est pris comme synonyme de fidéjusseur, et sponsio de cautionnement, sans faire atteution aux nuances que l'histoire du droit aperçoit entre la sponsio et la fidfjussio. On trouve aussi sponsio et fidejussio employés pour désigner l'assurance et la convention del credere [13]. Je crois utile d'avertir de ces déviations le lecteur studieux. II sera moins embarrassé par le style des auteurs qui ont écrit en latin sur la jurisprudence civile et commerciale des nations modernes.

11. Le cautionnement se rencontre fréquemment dans le droit de l'époque barbare et féodale. Il y porte le nom dcplcige [14] ou cauxion [15]. La défiance, naturelle à ces temps d'ignorance et d'immoralité, le prodigue dans la plupart des actes de la vie civile. On ne se croit jamais sûr de la parole de l'obligé; on veut des accumulations de garanties. Le seigneur en exige de son vassal pour les devoirs si fragiles et si souvent brisés de la féodalité; le bourgeois cherche aussi dans la pleigerie des certitudes que ne lui donne pas la foi de celui avec qui il traite. Le plaideur veut être rassuré sur les suites du procès par la garantie d'une personne solvablc. Presque tous les contrats d'aliénation portent la désignation de pleiges qui s'engagent à en soutenir la validité devant les tribunaux et à combattre en champ clos contre quiconque acceptera le défi [16]. L'étendue que le chapitre des pleigeries a dans les monuments de la jurisprudence du moyen âge en atteste la haute importance contemporaine. C'était un grand sujet de contens [17] . On peut voir Beaumanoir [18], les As-

— Cicer.. ad Attic, 13, 3 (édil. Panck., t. 24, p. 20).

— Varron, lib. 5, De ling. iatina — Saumaitc, De uturit.

— Hering,. c. 3, n" 41. — Cujai «ur le lit. du Cod., de fidej. — Mon comro. de la Société (prtface, p. ix).

[12] Cicer., Epi,t. ad lirulum, 18. -Quint. Curt.. lib. 9. — Cujat, loc. cit. — Hering., n°» 42, 45, 44. [15 Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n« 299.

lit' Ducange, v Plegium. — Bourbonnais, art. 114.

— Beaumanoir, ch. 43 ; Coquille sur Nivernais, ch. 33, art. 10. — Bretagne, art. 185, etc.

[13] Ancienuet coutume» d'Amien» publiées par Bouthors, p. 292.

[16] Id., p. 260. — f'oy. une charte de 1140. [17] Beaumanoir, ch. 43, n» 1.

[il] Ch. 43.

CHAP. ï". — ART. 20H.

de Jérusalem [1], le Grand Coutumier de Normandie [2] , les Établissements de saint Louis [Si Pierre de Fontaines [4], les lois galloises [5], etc. La pleigerie se contractait en donnant la main à celui à qui on promettait assurance [6].

Du reste, quelque étendu que fût le cautionnement, le pleige ne pouvait jamais perdre son corps par suite de pleigerie, lors même qu'il aurait repondu corps pour corps [7]. Les peines corporelles méritées par celui qu'il avait cautionné ne s'étendaient pas jusqu'à lui [S].

Je serais cependant porté à croire que dans l'origine il eu avait été autrement [9], et que ce n'est que par un adoucissement tardif que les coutumes ont concentré sur le débiteur principal les conséquences pénales du fait cautionné par autrui.

1 2. Lccontrat de cautionnement était parvenu à un baut degré de perfectionnement dans l'âge classique de la jurisprudence romaine et sous les empereurs chrétiens. La sagesse des principes, la justesse des décisions, l'abondance des exemples qui illustrent celte matière, en fout encore aujourd'hui un objet de méditations utiles. En passant par la judicieuse analyse de Polhier, elle a été, entre les mains des rédacteurs du Code civil, la base la plus solide du titre que nous analysons.

13. Polhier avait cru devoir traiter du cautionnement dans sou très-excellent ouvrage sur les obligations. Son moUf était sans doute que le cautionnement, couffat accessoire, devait trouver sa place à côté des obligations principales, auxquelles il peut venir se joindre. Le Code a mieux aimé lui donner un titre spécial, et nous l'en approuvons. Il n'y avait pas de raison pour enlever au cautionnement une place distincte, que l'on douue à l'hypothèque et au gage.

Les rédacteurs du Code se sont occupés du cautionnement après le prêt, le dépôt et le mandat, parce qu'il fait suite aux contrats de bienfaisance. Ordinairement, en effet, il est h titre gratuit entre la caution et le débiteur [10]; c'est un office d'ami, un acte de dévouement. 6onitatis et humanilatis, comme dit Quinlilien [11], La caution offre sa fortune et son crédit pour rendre service au débiteur. La loi ne lui assure aucun avantage compensatoire.

Coil. 40, p. 25.

Lhf. 1,t. 116.

41 Ood. 7, 8, 9.

11, 4, 1 et *uit.

Oucangc, v« Ptevine .- Vtquê ad diem quo pleverit

cniiluine do Brc

r,ch.43, n» 21 [8] Bretagne, art. 185, et lagoc. art. 9, ch. 97.

[91 Arg. de la trè»-anricnnc coutume de Bretagne, cb. 97.

1 10] Polhier, no 366.- -lWot, du Cautionnement. n»t 21, 25. — Delamarrc et l.epcilevin. I. 2, n» 300.

Mais notez bien que ce bienfait ne s'adresse pas au créancier. Ce n'est pas par intérêt pour le créancier que la caution intervient ; c'est uniquement dans l'intérêt du débiteur, auquel elle porte affection [12j.

14. Quoique contrat de bienfaisance, le cautionnement n'est pas une donation, puisque le Odéjusscur a son recours contre le débiteur principal [13]. 0

15. Cependant rien n'empêche que la caution ne mette un prix à son cautionnement. Si la gratuité est de la nature de la fidéjussion, elle u'e3t pas de son essence [14]. Le commerce offre de fréquents exemples de cautionnements salariés par le débiteur qui a besoin d'argent et n'en trouverait pas sans le secours de la fidéjussion. Scd fidejussor polest ralione periculi, quod fidejubendo, subit, pacisci, et stipulari aliquam mercedtm pro ipsa fidejussione ; eu m possit contingere quod pro ipso debitore integram quantitaUm ex proprio patrimonio sil soluturus. Et utinam non contingeret, reperiri etiam debitores, qui, negleeta fide, et prostrata conscientia, solvere non curant ! Potcril igitur fidejussor, absque alia damni aut lucri cessant is ratione, accipere a debitore aliquod justum periculi pretium, arbitrio boni viri. C'est ainsi^que s'exprime Scaccia [15], en s'appuyant sur un grand nombre d'autorités et sur l'opinion commune. Et le débiteur ne doit pas s'en plaindre ; car souvent sans cette prime il ne trouverait personne qui vint à son secours et affrontât les périls d'un cautionnement [16].

16. Mais l'iutroduction du prix dans le cautionnement ne ferait-elle pas dégénérer ce contrat en assurance?

Il faut distinguer :

Si c'est le créancier qui paye la caution pour se prémunir par son accession contre le danger de ( insolvabilité du débiteur, il y a assurance véritable. Le fidéjusscur est assureur et reçoit le prix de son assurance. C'est en ce sens que Scaccia a dit : Contracius assecuralionis in subslanlia est contracius fidejussionis.

C'est égalementdans ce sens qu'il faut prendre ces paroles de Delamarre et Lepoitevin : «t In- » troduisez dans le cautionnement un élément » de plus, le prix du risque couru par la cau- » tiou, et vous en voyez sortir un contrat ou une » clause d'assurance [17]. »

Mais si c'est le débiteur qui paye le service

lit] Décl. 273.

[12] Pothicr, toc. cit.

[13] Jn/ra, n» 41.

[14] Polhier, n* 366. — Arrêt de la cour royale de Ruuen du 4 décembre 1827 (Devill., Patierisie). — Mon conm. du Prêt.

[15] S 3, glo,. 3, d» 8. - Junge $ 1, quest.l, n- 495 eUuiv. - lntra, n» 36.

[161 Scaccia : Hoc fidejuiiionis prttium , teu mereet atiquando sotvttur a debitore, qui alia*. tint fidejuttione. non invrnit qui ei pecuniam eredat. - J 3, glo». 3, n» 8.

[17) T. 2, n - 300 - Jungt Ponsol , n« 22.

DU CAUTIONNEMENT

que lui rend le fidëjusscur, il n'y a plus de contrit d'assurance. On reste dans les termes d'un cautionnement. Il est évident, en effet, que le fidéjusseur n'assure pas le débiteur principal contre la chance de payer. Le débiteur' reste toujours obligé au payement ; c'est sur lui que le poids de l'obligation continue à porter. Nous reviendrons bientôt sur ces nuances importantes. %

17. Le cautionnement renferme ordinairement un mandat tacite. Lorsque la caution s'oblige sur la demande du débiteur, ou a son ▼u et au, il naît entre ces deux personnes un contrat de mandat en vertu duquel la caution a l'action mandat* contraria pour se faire indemniser de ce qu'elle a payé au créancier [1].

Si c'est à l'insu du débiteur que le fidéjusseur a prêté son crédit, ce n'est plus un contrat de mandat qui est censé intervenir, c'est un quasicontrat negotiorum gtstorum [2].

18. Le cautionnement est cependant un contrat unilatéral [3], et la raison en est simple. Quels que soient les rapports particuliers qui existent entre le débiteur et celui qui le cautionne, comme ces rapports ne sont pas ce qui constitue le cautionnement, il ne faut pas les

S rendre en considération pour fixer le caractère e ce contrat. Le cautionnement, en effet, se passe principalement entre le créancier et celui qui s'oblige en qualité de fidéjusseur. Il n'a qu'un but, c'est de procurer au créancier une sûreté. La seule obligation qui se contracte est donc celle du fidéjusseur. Le créancier ne s'engage à rien, et, dits lors, le contrat est unilatéral [A].

Il est vrai que, du débiteur principal à la caution, il y a des obligations considérables à remplir [6]. Mais ces obligations ne découlent pas directement et principalement du contrat de cautionnement. Elles se rattachent à un autre contrat qui est censé être tacitement intervenu ; ce contrat tacite est un mandat [6j.

19. Ces idées reuortent d'une manière palpable de la définition de l'art. 2011. Voyei, en effet, quelles sont les obligations que cet' article fait découler du cautionnement; voyei où il les

8 lace et quelles personnes en sont affectées! ne seule obligation est signalée par lui, celle du fidéjusseur. Il n'en aperçoit pas d'autre ; il n'en rattache pas d'autre au contrat de cautionnement. Le fidéjusseur s'oblige envers le créancier ; mais le débiteur principal ne s'oblige pas envers lui par un effet inhérent au cautionnement. Il n'est rien dit de l'obligation de ce dernier dans la définition de l'art. 2011. On n'y

[1] f'oy. le commentaire de Part. 2028. — Polluer, D e 430. — Voy. infra, n« 88.

[2] Polluer, n» 430.

Î3J Polhier, 0Wfc..n«5JO. - DelaroarreetUpoiteYÏn, l. 2, n° 301. — Infra, n» 128.

[4] Infra, a» 531, 539.

[5] Foy. an. 2028 et roir.

[6] Supra, n« 17.

voit qu'un seul débiteur placé en regard d'un seul créancier ; et ce débiteur, nous le répétons, ce n'est pas l'oblige principal, dont les causes d'obligation sont ailleurs. Le fidéjusseur seul joue le rôle d'obligé.

Il est vrai que le créancier est implicitement tenu de céder au fidéjusseur ses actions. Mais celte obligation découle de la loi plutôt que du contrat (art. 2029, Code civ.) . Il est vrai encore que le créancier est tenu de conserver ces mêmes actions au fidéjusseur [f]. Mais cette obligation ne ressort pas directement du contrat ; elle est la conséquence de conressinns équitables faites au fidéjusseur plutôt par faveur que par suite d'un droit [8].

20. C'est pourquoi le contrat de cautionnement passé sous seing privé ne doit pas être nécessairement fait double. L'art. 1325 du Code civil ne le concerne pas [9].

Si l'on objectait que la caution qui a payé a intérêt à avoir dans ses mains le titre en vertu duquel elle a effectué ce payement, afin d'exercer son recours contre le débiteur principal ; qu'ainsi il doit lui être remis un original de l'acte sous seing privé qui contient son cautionnement; il serait facile de répondre : Ce n'est pas en vertu du cautionnement que le fidéjusseur a action contre le débiteur, 'c'est parce qu'il a payé le créancier. Il lui suffit donc, pour exercer son recours, de montrer la quittance de ce dernier. Cette quittance est son véritable titre ; c'est d'elle qA découle virtuellement la preuve du mandat tacite qui légitime ce recours [10].

21 . Le fait double est même inutile, quoique la caution accède à un contrat synallagmatique, pour la validité duquel celte mention est indispensable. Pierre prend ma terre en ferme. Le bail, que je lui Tais par écrit sous seing privé, doit être fait en double original. Mais le cautionnement que le père de Pierre me donnera pour les causes de ce bail est valable , quand même il serait consigné dans un écrit sous seing privé dont il n'aurait pas d'original.

22. Le cautionnement est, par son essence, un contrat accessoire [11]. Il suppose nécessairement une obligation principale , qui s'étend au fidéjusseur, et à laquelle ce dernier vient accéder; obligation qui est la même dans le débiteur et le fidéjusseur. Vna eademque rtt veriilur in obligatione[\2}. L'art. 2012, qui suit, s'occupe spécialement de ce caractère. Nous y renvoyons.

Nous ferons seulement remarquer ici que le fidéjusseur est cependant appelé quelquefois

[7] Infra, n* 526 et 927. — Art. 2037, Code civ. [8] Infra, mon comm. de Part. 2037.

[9] Uuranton, t. 18, n» 398 : Pouot, n" 18.

[10} Cat.., 22 novembre 1825.

[H] Polhier, n» 367.

[12] Emerigon, det Aitvraneu , t. 2, p. «31.— Infra, n<* 29 et 45, et non comm. de la Pr*Kript,,

CHAP. K — ART. tOH.

obligé principal dans le langage du droit [1 ] ; c'est quand la loi met des tiers détenteurs en présence des obligés personnels, tels que le débiteur principal et la caution. Elle englobe ceux-ci dans la dénomination d'obligés principaux [2].

23. Bien que notre article semble donner au cautionnement la couleur d'un contrat conditionnel, puisqu'il se sert de ces expressions : Si U débiteur n'y tatitfak pas lui-même, il n'est pas vrai , cependant , que le cautionnement soit conditionnel en ce sens que le fidéjusseur n'a voulu s'obliger qu'à défaut et en cas d'insolvabilité du débiteur principal. L'obligation du fidéjusseur, dit très -bien Potbier, etl pure el «impie [3]. Le fidéjusseur, à moins de clauses particulières, est obligé sur-le-champ, d'une manière directe, actuelle, et le créancier peut le poursuivre recta via, sans attendre l'insolvabilité du débiteur principal [4]. Qu'a donc voulu dire l'art. 2011 par les expressions quo je viens de souligner? Il a voulu faire allusion au béné- Gce de discussion, qui n'est qu'une pure grâce, et n'a lieu qu'autant que le fidéjusseur demande à en user. Ces mots ont été placés dans l'article 201 1 pour contenir en germe le bénéfice de discussion qui sera développé plus lard, et pour montrer, en outre, que l'obligation du fidt'jusseur ne décharge pas l'obligé principal. C'est en quoi le fidéjusseur diffère de Yexpromutor dont nous parlions au n° 10, lequel prend la place du débiteur principal, désormais dégagé de ses obligations.

24. De tout ceci il résulte que le cautionnement est un contrat de bienfaisance, unilatéral, accessoire, pur et simple, quoique subordonné, dans son exécution, i l'obligation d'un débiteur principal.

25. Le cautionnement est 1 1- » ■ s. - fréquent. Fidejuttoret, disait Caius, tape sotemus accipere [S], Son utilité le met en grande pratique dans les affaires civiles et commerciales ; il facilite les transactions el élargit le crédit ; il ouvre la carrière des affaires à des noms inconnus ; il favorise des établissements nouveaux et des entreprises utiles qui avorteraient. Sous forme d'aval, il procure à la lettre de change une circulation plus prompte et plus sûre ; il se mêle à l'assurance [6] el aux contrais à la grosse [7] ; il entretient des communications amicales el la

[I] Art. 2170, Coda ci». — Hubcrat, de pignat., et rp., n° 9. — Mon cotnen. des Hypoth.. n* 800 8] Mon romm. de* Hyp., no 800.

4] Infra, a» 331.

5] 3, Comm. 117.

[6] Par la réassurance (Valin, t. 8, p. 66, 67>. [7] Émerigon, t. 8, p. 530.

[81 II y a an Code de Juatinien un titre De periculo eorum qui pro magittralibue intervenant. — Et le mot periculum revient irès-souvenl dan» le Disette quand il «'agit du ndéjnstcur Foy., par cieenple, Papinieo,

solidarité d'intérêts. Tantôt il est conventionnel, tantôt il est légal ou judiciaire (art. 2040). En un mot, il se prête à toutes les situations où l'on a besoin de captiver la confiance des tiers.

26. Du reste , nul n'ignore les périls dont est environné le -rôle de fidéjusseur [8]. Qui cautionne paye, dit un proverbe; expression populaire d'une vérité d'expérience.

C'est ce qui fait dire à Cujas, d'après les docteurs : Non inteite doctores notlri dixerunt, lilulotde donationibut et fidejustoribut esse fatuorum hominum [0] ; et l'un des sept sages de la Grèce, Thalès , passe pour être l'auteur de cet axiome : Sponde: noxa pratlo etl [10]. C'est pourquoi les Ampbictyons avaient fait apposer sur le temple de Delphes l'inscription suivante : Donne-loi pour caution, et tu net pat loin de ta ruine [11]. Notre ancien droit a reproduit, par l'org.ine de Loiscl , ces conseils de la prudence [12].

De là il faut conclure que l'homme sage ne donne son cautionnement qu'après avoir réfléchi avec maturité aux obligations qu'il engendre et aux déceptions qui en sont la suite. Mais ce serait dépasser les limites du vrai que de condamner en lui-même le cautionnement ; car ce contrat est inspiré par l'humanité et la bienfaisance. Seulement, on peut dire de lui ce que Sénèque disait de la donation : Dabo egenti, ted ut ipte non egeam. Succurram perituro, ted ut ipte non peream [13].

Toutefois, il s'est rencontré des philosophes qui ont posé très -sérieusement la question de savoir si le cautionnement est un contrat licite. Et de même que nous avons vu, de nos jours, des novateurs imprudents condamner l'hypothèque, au nom de je ne sais quelle morale, ouvrage de leur caprice [14] ; de même, autrefois, sous l'empire de la scolaslique et de la théologie, des théologiens, trop portés à refaire la morale à leur idée, ont enseigné que le cautionnement est contre la raison, la conscience et la loi de Dieu. Voilà comment les mêmes extravagances se rencontrent dans les camps les plus divers! Ces théologiens, entre autres Pellicanus [15], prétendaient donc que Salomon avait condamné le cautionnement par ces paroles : iVo/i ette cum hit, qui defigunt manut tua», et qui vadet te offerunt pro drbito; ou par celles-ci : Fili mi, ti pro alio fidejutterit, tradet manum inimico [10].