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COMMENTAIRE

46. L'art. 2012 tire une conséquence importante du principe que le cautionnement n'est qu'un contrat accessoire. S'il est vrai que l'accessoire suive la nature du principal [1], il en résulte que le cautionnement ne peut soutenir

[1] Marsil., 385 : Acctttorium tué principal* naturam sequilur.

lï] Cum catua principal» non contitUt, nt en qwdtm

qu'une obligation soutenable, et que sa validité chancelle et s'évanouit quand celle-ci s'écroule [2]. Tout ce que peut faire le cautionnement, c'est d'ajouter a l'obligation principale une garantie de plus ; ce qui manque au crédit

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juru.

locum habtnt, I. 178, Dig., de rtg.

de Tua, il le procure par le crédit de l'autre, et il appuie une obligation douteuse ou fragile sur une obligation plus forte et plus solide. Mais il ne peut aller au delà ; il n'a pas été admis dans le droit pour faire valoir ce qui, en soi, n'est pas valable.

Cette vérité apparaît avec plus d'évidence encore quand on réfléchit que l'obligation du fidéjusseur n'est que l'obligation principale elle-même, étendue jusqu'à lui : Idem fide tua esse jubés ? Idem fide mea esse jubeo [1]. Le fidéjusseur doit ce que le débiteur principal doit : In aliam rem fidejussor obligari non potest [2]. Son obligation est la même : Concurrunt uterque ipsorum, dit Marsili, pro bodbm dbbito in obligation* [3j. Nous avons déjà fait cette remarque plusieurs fois [4] ; elle reviendra souvent encore dans le cours de ce commentaire : c'est une de ces vérités fondamentales auxquelles on est sans cesse ramené [5].

47. De là il suit que le fidéjusseur a contre le créancier les mêmes exceptions que le débiteur principal [6]. L'obligation, en «'étendant jusqu'au fidéjusseur, arrive entre ses mains avec tous les éléments bons ou mauvais qui la constituent.

Elle est pour lui ce qu'elle est pour le débiteur principal. Les devoirs qu'elle impose à celui-ci sont communs à celui-là ; les exceptions qu'elle donne au débiteur, elle les donne au fidéjusseur [7]. Ce point est consacré par les textes les

S lus respectables du droit romain. Caius le écide expressément à l'égard d'un fidéjusseur qui avait cautionné une femme, laquelle s'était obligée contre la défense du sénatus-consulte Velléien. De même que la femme peut se défendre par l'exception tirée de ce sénatus-consulte, de même le fidéjusseur peut s'en prévaloir : Fidejussor i hujus mulieris eadem dnlur exceptio [8 ht c'esl également ce que proclament les empereurs Dioctétien et Maximien dans la loi U, au Code, de senalusc. Velleiano : Eadem exception* (idejussorem ejus uli passe , juris auclorilas probal.

Le même Caius étend l'application de cette règle au fidéjusseur d'un fils de famille, qui avait emprunté contre la défense du sénatus-consulte Macédonien [9]. Enfin Paul déclare d'une manière générale : Rei autem coharentis excepliones etiam fidejussoribus competunt [10]. Voilà le principe : le voilà avec ses exemples. On en comprend à merveille la raison lorsqu'on se pénètre bien de cette idée , savoir, que l'obligation du

[1] Supra, no 7. — Caim, 3, Comm. 116.

[2] Javolcnus, I. 42, Dig., rt*« fidej '.

[3] 385. — foy. mon comm. de la Prescription, xv 633, et Heringiu», c. 3, n° 36.

4] Supra, n°» 21 . 29. — Jnfra, w> 96.

5] infra, not 102el96.

6) Art. 2036.

7] Martil., n° 267. Quecro an excsplio compétent principali, compelat fidejuisori .- in quo, djeat, quod si, regidariter. — Polhier, n° 381. — Infra, 48t.

fidéjusseur est la même que celle du débiteur principal. Idem fide mea eue jubeo.

48. Et par là on arrive tout de suite à une conséquence que les textes cités ont déjà fait pressentir : c'est que l'exception ne profite au fidéjusseur qu'autant qu'elle est inhérente à l'obligation même : rei coharenles excepliones. Mais si l'exception n'est pas attachée à l'obligation même, si elle découle d'un privilège accordé à la seule personne du débiteur, il en est autrement. Les privilèges personnels ne se communiquent pas, le fidéjusseur reste obligé [11]; il n'y a de communication que pour les privilèges appelés par les docteurs separabiles a persona rei [121.

49. On voit maintenant comment il est manifeste que le cautionnement ne peut avoir lieu que pour une obligation valable. Que serait-ce d'un cautionnement prêté à une obligation infectée de certains vices que le fidéjusseur conserve le droit de relever et d'attaquer tout aussi bien que l'obligé principal? Ne voit-on pas ( et c'est une remarque finale qui vient s'ajouter à tant d'autorités et de raisonnements) que si la loi avait permis de cautionner une obligation nulle, il ne lui aurait servi de rien de protéger le débiteur par une action en nullité , puisque le fidéjusseur, après avoir payé le créancier, aurait contre ce débiteur un recours qui en définitive aboutirait à l'accomplissement même de cette obligation?

Ainsi donc, il est un premier principe qui domine la matière du cautionnement et dont l'art. 2012 est l'interprète : c'est qu'on ne peut cautionner qu'une obligation valable.

50. Mais quand l'obligation est valable , peu importent son origine, son sujet, son objet et son but. Quelle qu'elle soit le cautionnement peut se joindre à elle et la soutenir par son adhésion. On ne recherche pas si elle provient d'un contrat, d'un jugement, d'un méfait; si elle est intervenue entre Français ou entre étrangers ; ri elle est civile ou commerciale. La règle est qu'on peut cautionner toute espèce d'obligation [13], une obligation pure et simple, comme une obligation conditionnelle et à terme [14].

On peut même cautionner nue obligation future [15].

On cautionne des emprunteurs, des acheteurs, des fermiers, des mandataires [16]. On cautionne la promesse d'une dot [17], un billet à la grosse [18], une lettre de change, etc.

[10] t.. 7, J 1, Dig., de exceplionihus.

[11] Mar.il., n° 268; Hering., c. 27, par.. 4, n«2 et »uiY. — Pothicr, no 381. — Telle de Part. 201t.

[12] Mar»il., n«284.— Baldetur la loi tara mandatori, Cod., de non numérota pecunia. — Infra, n° 486.

[13] Ulp., 1.8, SS t et 6, Dig., de fidejutt. de fidej., S I-

Marcian., I. 5, Dig., de pignorib.

I lp., I. 6, Dig.. de fidej ustorib.

Marcian., I. 5, Dig., dt fidej.

Émeri6.,t. 2, p. 530.

CBAP. K — AUT. 2012.

Ou caulionnc aussi l'obligation née d'un flêlî t ou d'un quasi-délit [1].

Ou cautionne même une caution [2].

En un mot, la fidéjussion a la plus grande j étendue ; elle se prête à Ions les cas où une per- j sonne a besoin de crédit. Les jurisconsultes romain! exprimaient ce caractère large et facile du cautionnement , en disant qu'on peut cautionner toute obligation quelconque, civile, prétorienne ou naturelle [3].

51. Lorsque l'obligation consiste à livrer un corps certain ou à faire un acte personnel , on est tenté, au premier coup d'œil, de se récrier contre la généralité de notre proposition, et l'on M demande, avec quelque doute dans l'esprit, comment il est possible qu'un fidejusseur p;eune l'obligation de livrer une chose qui n'est pas a lui, de faire un acte personnel à I obligé princi- j pal. N'est-ce pas le cas de dire avec les docteurs: ] Faclum alienum inuliliter promitliiur [4]?

Mais un peu de réflexion lève bientôt ce I scrupule passager. Toutes les obligations ahou- ! tissent à des dommages cl intérêts, quand le | débiteur principal refuse de les remplir dans la forme promise. Or ce sont ces dommages et inlérèls que caulionnc le fidéjusscur, et c'est sous ce rapport que son adhésion est efficace [5]. Il ne s'oblige pas à livrer telle chose dont il n'est pas propriétaire; il ne s'oblige pas à faire tel acte qui n'a de valeur qu'autant que le débiteur principal y mettrait sou industrie. Il s'engage seulement à payer les dommages et intérêts dus au créancier dans le cas où l'obligation principale n'est pas exécutée [6]. Javol nus a expressément prévu ce cas dans la loi W, Dig., de pdejussoribut.

Voilà pourquoi nous trouvons à ebaque instant, dans le droit, des vendeurs que l'on cautionne [7]. La caution du vendeur ne s'oblige pas précisément, comme le vendeur, à livrer la chose ; mais elle promet, comme lui de défendre l'acheteur de tout trouble [8] et de l'indemniser en cas d'éviction.

Concluons donc avec Ulpien : Pralerta sciendum t'tf fidejusforem adhiberi omni obligations passe sire re, sive verbis, sive comensu [9].

52. lîu reste, le droit romain n'était pas arrivé tout d'un coup à un éM de choses si com-

m Dtp J. a, S S, Dig . de fidejiuiorib.

[2] Ari. 2014, infra.

[3] Marcian., 1. 5, Dig., de p'ignorib. — Ulp., I. 14, S t. Dig.. de pignorib. — Julian. , I. 16, S 3, Dig., de fidej. - Ulp., I. 6, Dig , de fidej. — L. 8, S 3, Dig., de fidej.

[4] Hering., c. 11. n«1l7.

[5] Infra, W 124. — Duranlon, qui a enseignée le contraire [t. 18. n° 315 , a élé repri» avec raiton par l'on-oi, no 98. — J,,„g e Mnrsili, n« 294.

[6] Hering.. ioc. cit., n" 178 et 179.

[1] L. 2, Cod., de fidej. minor. - Fapinien.l. 18. S L Dig., de peric. et com. — Mon romm de la fente, a»* 442, 461 , 462, et n"> 608 et 617.

[8J Mon comm. de la fente, n° 461.

[9] L. de fidej.

TROrlOSG. - DU CiOTIOSSCNERT.

mode pour le crédit. Dans l'origine, lorsque la sponsio et la fidej romissio étaient seules en usage [10], on ne pouvait adapter les promesses accessoire* des spontores et fidepromissores qu'à des obligations solennellement formées par les paroles ; les autres obligations ne pouvaient être cautionnées [tlj. I, 'introduction de la (idejussio eut précisément pour but de généraliser ce moyen précieux d'augmenter la sécurité des rapports privé> [12]; la facilité de la (idejussio à se prêter à toutes les situations lui fit obtenir la préférence sur ses aînées [13].

53. C'est pour dépeindre cette élasticité de la fidéjussiou que les jurisconsultes romains ont insisté sur la vertu qui lui est propre d'adhérer non-seulement aux obligations civiles, mais encore aux obligations prétoriennes, et même aux obligations naturelles. Fidejussur aecipi paiesl , dit Julianus. quoiies est aliqua obliyalio ciiilis, vel naiuralis, eui applicalur Ulpien a reproduit deux fois cette ohservalion tle Julianus [15], et les Institutes de Justinien s'en sont emparées [16]. Elle est grave, en effet; car, dans le droit romain, le débiteur naturel n'est pas, à proprement parler, un débiteur. Si nalura debeaiur non sunl loco credilorum [17]. Voilà le langage exclusif du summum jus dans sa précision et sa rigueur. Co n'est que par abus, per abiisionem, que le débiteur naturel est placé dans la classe des débiteurs [18], pu^qu'on n'a pas d'action contre lui [19]. Mais si son créancier ne peut l'aetionncr en justice, il u'en est pas moins vrai que ce même créancier peut retenir ce qui lui a élé payé : Sulula pecunia repeli non potest [20]. Il peut aussi faire entrer en compensation ce qui est dû [21] ; il peut le convertir, par le moyen de la novation, en une autre obligation civile [22]. Il y a donc là un lien formé' par l'équité cl soutenu par elle [ l'inculum «quiialis, quo iolo suslinelur [23]). Il y a une base naturelle qui a assez de consistance cl de valeur pour servir d'assiette à un cautionnement. Le cautionnement lui donnera l'équivalent de ce qui lui manque de force aux yeux du droit civil ; il l'égalera, en quelque sorte, à l'obligation civile, dont des distinctions jalouses la tiennent séparée.

Par exemple , un esclave s'oblige envers un

[10] Supra. n«» 2, 3. 4.

[12] Id., I* 7.

[14] L. 16, S 3, Dig., de (Idejuuoi ib.

[15] L 6, Dig., de fidej. - t.. 8. S 3, Dig., de fidej. [16] Defldej..%\.

17] Ulp., I. 10, de verb. iignif.

[18] Jul., I. 16, S 4, Dig., de fidej.

[19] Ulp., I. Il», Dig , de verb. oUlg.—M» I. 16, $ 4. Dig. , de fidej.

[20] Id.

[21] Ulp.. I 6. Dig.. de rompent.

[22] Ulp., I. 1, S li Dig., de nouai. - Pollm r, Oblig., n" 191.

[23] P«piD.,1. 95, Dig., rfe «/.«/.

DU CAUTIONNEMENT

étranger : son obligation est purement naturelle. Un fidéjusseur en cautionnera cependant l'exécution par une promesse valable [l] : il fortifie l'obligation principale ; il donne une garantie civile à un lien reconnu par l'équité; et la jurisprudence doit encourager ce rapprochement de l'équité avec les effets du droit privilégié.

54. Parmi les obligations naturelles, il en est une qui joue un rôle considérable dans les fragments du droit romain relatifs à cette matière [2] ; c'est celle du mineur qui s'oblige sans autorisation . L'art . 201 2 s'en étant expressément occupé, nous devons nous y arrêter quelques instants, afin de montrer la filiation des idées qui ont introduit dans notre Code cette disposition importante.

Comme je l'ai dit ailleurs [3], la minorité se partageait à Rome en deux époques : 1° l'impuberté, pendant toute la durée de laquelle le mineur était placé sous l'autorité d'un tuteur [4] ; 2° la puberté jusqu'à 25 ans, pendant laquelle le miueur était hors de tutelle : tum tuteto [5].

L'impuberté se subdivisait à son tour en trois temps : l'âge où l'enfant ne parle pas encore {infant); l ige où, quoiqu'il commence à se servir de la parole, il est cependant encore près de l'enfance ( infanli proximut ) ; enfin, l'âge où l'enfant s'approche de la puberté [6].

Dans l'origine, ces trois époques de l'impuberté variaient suivant le développement individuel. Ou considérait, dans chaque impubère, le fait de son aptitude a parler et à comprendre.

Sous les empereurs chrétiens, on substitua à cette appréciation relative une règle fixe, absolue, tirée du nombre desannées. L'infant fut celui qui avait moinsde sept ans [7]: I infanli proximus celui qui avait sept ou huit ans [8] ; le pubcrtali proximus celui qui se trouvait placé entre huit et quatorze ans. Mais auparavant (je le répète ) les trois époques étaient relatives ; elles étaient subordonnées aux progrès de l'intelligence dans chaque impubère. Voyons donc ce que le droit romaiu décide de la capacité du pupille, pendant ces trois époques de la tutelle.

55. Le pupille infant est radicalement incapable : Neque infant tlipuUuionem conlrahere po-

[9]. Les jurisconsultes le comparent à l'in- [10].

tutor.

16] inulil

berlal

broi).

Intltt., de fîdej., S 1.

Pomp., I. 43. Dig, de Jurcjurand. — Papinien,

S 4, Dig., lie tofulionib.

Mon comm. de» Hypothèque*. n° 484.

Caiu», I, Comm. t89. — Ju»lia. (In.t., de atlil.

Ju*l., In.t,. quib, mf.lt i tut. flnitur.

Caiu», 5, comm 107, 109. — Jutlin., Inttil., de ttipul ., S 10 i Infant, — infanli protimu», — pui proximus