L. 18, Cod., dejur. delib

Théophile »ur le $ cité de» lutlil. (trad. de Fa- Ulp.,1. tel 70, D.g.,«<* verb.oMla.

56. h' infanti. proximut est l'objet de la même comparaison [1 1]. Toutefois, par un motif d'utilité, on admet favorablement qu'il peut stipuler avec ou sans l'assistance de son tuteur, c'esl-à dire prononcer les paroles solennelles par lesquelles on oblige les autres. PupiUut ex quo fari cttperit, recle tlipuUtri potest [12]. Ceci se comprend très-bien si l'on remonte à l'origine d'un système qui n'admettait pas qu'on put se faire représenter dans les actes solennels de la vie civile [13], et voulait que les formules fussent prononcées par la personne intéressée. Ainsi, ce pupille voisin de l'enfance se présentera personnellement ; il articulera les paroles solennelles dont le sens échappe à sa faible intelligence. Il jouera un rôle dans cette comédie juridique où le droit est traduit en formules et en actes matériels. Sans lui, sans son intervention réelle , sans l'articulation, sortie de sa bouche, des paroles consacrées, l'acte est sans valeur. Il fout qu'il prononce les mots mystérieux qui lui sont souillés. Autrement, point de mancipalion possible, point de stipulation, point d'adition d'hérédité.

Si l'on s'en tenait là. on serait tenté de crier à l'énormité. Mais le droit de Rome n'est que formaliste; il n'est pas absurde. Comme des paroles prononcées par un enfant ne sont qu'un vain son (sine menlt tonum), le droit place à côté de lui l'homme qui est son tuteur, dont l'intelligence supplée à sa raison, dont la volonté vient ajouter à la sienne ce qui lui manque de pléuilude, dont la fonction et de l'autoriser [14], c'est-à-dire de mettre dans l'agissement l'addition de capacité que la nature ne lui a pas encore permis d'atteindre.

Et comme une personne peut faire son propre bien, même sans le savoir, s'il arrive que le pupille, jouant le rôle de stipulant, ait prononcé, sans l'autorisation de son tuteur, les paroles par lesquelles on en oblige un autre, ce dernier sera tenu.

Mais le pupille pourra-t-il s'obliger lui-même par stipulation envers les autres? Non. Car ses facultés morales sont encore imparfaites comme son développement physique ; la légèreté de son esprit, les lacunes de son intelligence, enlèvent à ses engagements tout caractère sérieux. Un tuteur doit suppléer par son autorité à l'insuffisance de son jugement [15]. La nature le veut

[101 In.tit., lac. cit. — Caiu», 3. comm. 109.

[I I] Paul, I. 9, Dig , de acq. hatred. — In.t., de mut. ttip . S 10. — t l P , I. 1, SS I* et 13, .te obtij. et tut,

llS]i.aiu., I. 141. S3. Dig., deverb. oblig.; Et I. I, î 13, D.g., de obhy. et act. - Ju*t., lastiL., Je inut. *tip.. S »•

[13] Mon comm. du Mandai, n* 4.

[14] Ab auytre... auetum.

[15] Jaat., Inil., de inut. ttip., $9, combiné avec la loi 1, $ 13, Dig., de oblig. et act., où Caim dit qu'il peut promettre : Credilur et ittpulari et promtttere potte. Promtttere, mai» atte I autori»alion de «on tu d aprè» Ju-tinien.

CIIAP. 1". - ART. 4012.

ainsi, el l'incapacité d'un toi impubère est de droit naturel [1].

C'est de lui que le jurisconsulte Licinitis Rufinus a dit : Pupillut, muluam pecuniam accipiendo, ne quidem jcrb naturai.i obligalur [2].

C'est encore de lui que doivent s'entendre ces parole» de Neralius : Quod pupillus line tutorit auctorUale itipulanti promiterU, repetitioett quia natura non débet [$].

Toutefois, quand le pupille infanti proximut s'est enrichi, on reconnaît qu'il est naturellement engagé, in quantum locupUlior faeluteil [A],

57. Et puisque l'obligation du pupille infanti proximus n'a aucun appui ni civil ni naturel, il s'ensuit qu'elle ne peut être cautionnée. Rappelons-nous que ce pupille est comparé à l'insensé [S]. Or l'engagement de l'insensé n'est pas susceptible de cautionnement d'après Ulpien [6] et Caïus [7].

58. La troisième époque de I impuberté rapproche le pupille du moment où il sortira de tutelle. Sa raison s'est ouverte et fortifiée ; son intelligence est plus en état de comprendre la gravité d'un engagement. En droit naturel, donc, son engagement vaudra s'il a été accompagne de discernement.

C'est ce que reconnaissent des textes importants. Ulpien, voulant donner un exemple d'une obligation naturelle, chuisit le cas d'un pupille qui a pvomis sans l'autorité de son tuteur : Si pupillus line tutorit auctoritate promiterU [8]. Paul qualifie également d'obligation naturelle celle du pupille qui a emprunté sans l'autorité de son tuteur [9]. Papinien [10] et Pomponius [11] tiennent le même langage.

Ces textes formeraient une antinomie <ho-

Îuante avec les opinions de Licinius Rufinus et e Neratius, si l'on ne restreignait ces dernières au cas où le pupille est infanti praximut, et par conséquent trop faible de raison pour comprendre l importance d'une obligation. C'est ainsi que Godcfroy concilie les diverses décisions que nous venons de rappeler [12!.

159. Et, dès lors, rien de plus simple à comprendre que la fidéjussion de pareil les obligations. Elles valent comme obligations naturelles; elles sont donc susceptibles d'être cautionnées ; car toutes les fois qu'une obligation trouve dans le droit naturel un point d appui, le cautionnencment peut s'ajouter à elle et lui procurer, par son accession, les effets qui lui manquent en droit civil.

Ecoutons Pomponius [1 3] :

[1] Caiu», 1, corn m. 189. — Juit., Inttit., de atlil. tutor., $6.

[il L. 59, Dig., de obligat. — f oy. Godefroy.

[3] L. 41, Dig., de eond. indebiti.

[4j P«p., 1 *5, S 1, Dig., quando dite légal, cédai. - Godefroy »ur celte loi , Cojw, 17, obt. 4. — Ulp., I. 5, S 1. Dig., de aucl. el cent, tutor.

[5] Supra, no 56.

[«] L. 6, .U verb. oblig.

[7JL. 70,5 4, D\ 8 .,defidej.

« Un créancier plaide contre un pupille à qu il a prêté do l'argent, et lui défère le serment. Le pupille jure qu'il ne doit rien. Le créancier exerce alors une action contre le fidéjusseur du pupille. Faudra -t- il le repousser par l'exception du serment prêté par le pupille?

» Julianus, continue Pomponius, a clairement résolu cette question. Il faut voir quel est le sens du serment. Le pupille a-t-il voulu dire qu'il n'a rien reçu, ou qu'il s'est libéré? Alors l'obligation naturelle du pupille disparaît : ttktoralis oBi.iGATio hoc pactione tollilur. Si le fidéjusseur a payé quelque chose, il pourra le répéter.

» Mais le pupille a-t-il entendu se défendre par le moyen tiré du défaut d'autorisation de son tuteur [quod tutor ejut non intervenittet), et le serment a-t-il seulement porté sur le fait de la non-assistance du tuteur, le fidéjusseur devra payer, et le préteur ne viendra pas à son secours. »

Ainsi , Pomponius rattache sa solution au principe que l'obligation du fidéjusseur, étant l'accessoire, suit la naluro de l'obligation principale. Si l'obligation principale tombe par un vice réel, ou parce qu'elle est éteinte, ou parce qu'elle n'a jamais existé, le fidéjusseur est affranchi. Mais si l'obligation existe naturellement, bien qu'un moyen de droit civil en affranchisse le débiteur principal, le fidéjusseur reste obligé. Et puisque l'obligation naturelle du mineur est encore debout après que le lien civil a été rompu à cause du défaut d'autorisation, le fidéjusseur restera exposé à l'action du créancier.

C'est aussi l'obligation naturelle qui se montre à Papinien comme support de l'obligation du fidéjusseur : Natcralis obliqatio, ut pétunia numeralione ita juslo paclo, vd jure/urando, ipso jure lollitur; quod vineulum œquitatit quo solo tutlinebalur , conventioni» aquitate dittolvilur. Ideoque fidejustor quem pvpiUut dédit ex ittit cautit liberari dicilur [14].

El voilà pourquoi f .aius et Julianus veulent que le fidéjusseur reste obligé dans l'espèce suivante, où l'obligation naturelle n'était affectée par aucune cause d'extinction viscérale : « Un » pupille avait fait un compromis sans l'aulorii» salion de son tuteur, et un fidéjuseur l'avait » cautionné. La condamnation ne sera pas sus- » cepliblc d'être exécutée contre le mineur ; » mais elle le sera contre son fidéjusseur [16]. » 60. Tels sont les principes poses par le droit

[8] L. 1, $ 1, Dig., de novat.

[9] L. il. Dig., adleg. Paleid. (tib. 12 Qutett.). [10] L. 25,51, Dtç.. quando dtee légat. cedat.—L. 95, S 4, Dig.,rf« totul.

[tl] L. ait., Dig , dejurtj.

[12] Sur le» lois 59, de o*%., et 41, Dig., de cond. indeb.

[13] L. 42, Dig.. dejurejurand.

[14] L. 95, $ 4, Dig., de eolutiontb.

[15] L. 35, Dig., de rtcepl. el qui arbil.

DU CAUTIONNEMENT

romain sur les cautions des pupilles. On aperçoit du reste, par l'abondance des textes que fournit ce sujet, qu'il arrivait très-souvent à Rome que les pupilles contractassent des ohli ■ gâtions sans autorisation, et qu'il était d'usage de les cautionner. On est tenté de s'étonner de celte participation précoce de mineurs impubère» aux actes de la vie civile. Notre civilisasation ne nous offre rien de semblable. Mais qu'y a-l-il de plus simple cependant que de voir ces enfants, qu'on avait familiarisés de bonne beure avec les formules, que l'on faisait intervenir personnellement dans les rapports civils (dont nos enfants n'approchent pas), user pour leur propre compte de ces instruments, et devancer l'âge de l'expérience et de la pratique des affaires ?

Voyons maintenant ce qui regarde l'étal de minorité qui suit la sortie de tutelle. Voyons la nature des obligations du mineur qui n'est plus pupille, et la validité des fidejussions accessoires à ces obligations.

On le sait : quand la puberté a fait avancer le développement moral, en même temps que le développement physique du mineur, le droit romain fait faire un grand pas à sa capacité. L'individu pubère sort de tutelle. Il est rat juri», il est auœ tutclœ [1]. Capable d'engendrer, il csl capable de se marier [2| : l'acte le plus important de la vie civile! et la loi voit en lui un homme, parce qu'il est présumé agir librement et avec connaissance.

Il n'est pas dit cependant que son discernement, jeune encore et inexpérimenté, sera à l'abri de l'erreur et de faux calculs dans ce qui tient à l'adminislralion difficile de ses affaires, de ses intérèls. de son patrimoine. Licet pubères sinl, adhuc (amen ejus alalit sunl tu sua negotia lueri non postint [3]. Il faudra donc venir au secours de sa fragilité [4]. On lera des lois de rigueur contre ceux qui le surprendront [6] ; et le préteur, obéissant a l'équité naturelle (natvralem œquitatem seculus) [6], plutôt qu'aux conceptions arbitraires du droil strict, trouvera moyen de le délier de ses engagements, et lui accordera le bénéfice de la restitution en entier [7J.

61 . Rien de plus juste, sans doute, et île plus conforme à celte équité naturelle qui est la règle du droit prétorien. Mai» avec cette menace de la restitution en entier, pesant sur tous les actes passés avec les mineurs, que deviendra le crédit? Qui osera traiter en sûreté avec ces pér-

il] Cujaicitc par moi, Hypoth., i> • Ssx.

[S] Cuja» d'aprùi la loi sciendum , Dig., ds ritu nuptiar.

[3] Jutt., Intl.. de curalorib.

[4; Ulp , I. 1 . Dig., de minorib.

[5] La loi l *l«ri* on Plarloria — Cicer., De nal. d'or.. 3. 30; de Off., 3, 15; c» l'Iau'c. Pscudot.. an. 1, » 5, ». a»

.«î Ulp . toc. ci/.

sonnes rat jnris de nom, et cependant, en fait, ayant toujours à la bouche les mots d'imprudence, d'infirmité d'âge, de restitution? Si le droit civil a trop présumé du mineur pubère et lui a accordé plus que son âge ne comporte en le proclamant suijuris et .suit lutelœ, n'esl-il pas clair aussi que le préteur va faire planer l'incertitude sur une foule d'agissements commandés par la nécessité ou l'urgence, et indispensables dans le commerce civil ?

62. Aussi, qu'arrivâ t il ? Ceux qui curent des intérêts à régler avec les mineurs adultes, ne voyant aucune sûrelé dans les promesses de ces derniers, s'abstinrent de contracter avec

l eux [8], à moins qu'ils ne fussent assistés de l curateurs; et cela, à l'imitation des curateurs institués par les Douze Tables pour les furieux ! et les prodigues. Cette extension ingénieuse remédiait à un trouble fâcheux dans les relations d affaires; elle favorisa les transactions en le» rendant plus sûres. Il devint d'usage chez les mineurs de demander au magistrat d'être pourvus de curateurs [9], Toutefois, par un vieux respect pour l'indépendance dont l'antique constitution romaine avait investi le citoyen rat juri*, arrivé à la puberté, on ne pouvait lui donner un curateur malgré lui [10], si ce n'est dans trois cas ; 1° pour recevoir les comptes de son tuteur [1 1] ; 2 U pour un procès [12]; 3° pour recevoir un payement [131.

63. Mais quand un mineur avait demandé lui-même et obtenu un curateur, il restait alors sous sa surveillance jusqu'à sa majorité. C'en était fait de celte plénitude de capacité que le droit civil lui accordait : il avait reconnu, de

I son plein gré, son insuffisance pour la gestion de ses biens; il avait fait modifier par le juge sa capacité civile; il devait subir jusqu'à sa majorité la loi qu'il s'était faite. !,a loi 3. au Code, de in integ. reslit., le compare à un prodigue, el cette comparaison (inexacte sous beaucoup de rapports, comme presque toutes les comparaisons) est vraie en ce sens, qu'à I instar du prodigue, il est devenu incapable, de capable qu'il élail primitivement.

64. Ce n'est pas que ce curateur ait le gouvernement de la personne du mineur adulte.

Le curateur n'est p s un tuteur. Il n'a pas vint el potesfalem in capite libero. Il ne doit veiller qu'à la conservation du patrimoine du mineur, el consentir aux actes qui entraînent la diminution de son avoir. Il est donné aux biens, et non pas à la personne. La personne est iodé-

[7] Ulp., I. 1, Dig., de minorib., — Et I. 7, Dig., de minorib.

[8] Ulp., I. 7, g 2. Dig., de minorib.

[9] l'apini. n, I. 13, $ 3. Dig.. de tutorib. et curât. [10j Ju.l.. Intl., de curât., $ S.

[Il] Gordien, I. 7, Cod., qui pelant tutor. velcur. fl2l .lu»!.. Intlil., dt curât., £2. • llp , I. 7. C i, Uig. , de minorib.

CHAP. I w . — ART. 2012.

pendante , eorformémenl à la prescription du vieux droit, à qui il faut bien laisser une partie de son empire. Elle est complète, elle ne relève que de sa propre tutelle : est sua tulela. Elle est tellement capable que Modestinus , dans la loi 101, au l)ig , de verb. oblig., proclame la capacité du mineur pubère pour s'obliger ex ttipulatu sans son curateur. Et, en effet, toutes les fois que rengagement du mineur ne va pas jusqu'à la disposition de sa chose, cet engagement est valable. Par exemple, le mineur peut se marier sans le consentement de son curateur. Que peut-on dire de plus? La raison qu'en donne Paul, c'est que l'office du curateur est concentré dans ce qui a trait aux biens.

Officium ejus in administratione negoliorum constat [1].

65. Ainsi, la capacité du mineur pourvu d'uu curateur se trouve divisée en deux parties distinctes. Sa personne ne reconnaît dans ce curateur aucun pouvoir qui la domine ; elle jouit des prérogatives du droit primitif. Mais ses biens sont sujets au gouvernement du curateur. Si la personne est indépendante, c'est à la condition de ne pas sortir du cercle des faits personnels; aussitôt que l'engagement touche aux biens, il est défectueux si le curateur n'y a pas consenti. Il est nul ipso jure, quoique d'une nullité relative [2].

66. Quant aux mineurs qui se croient assez sûrs d'eux-mêmes pour la gestion de leurs affaires, et qui refusent le secours d'un curateur, ils disposent à leur gré de leurs personnes et de leurs biens. Ne sont- ils pas sui juris et tua tulela? Le droit strict ne les tient-il pas pour investis de la plénitude de capacité civile ? Les engagements émanés d'eux sont donc parfaits ; seulement ils ont le bénéfice de la restitution en entier [3].

67. Ajoutons cependant qu'en ce qui concerne l'aliénation et l'hypothèque des propriétés immobilières, la législation impériale, soucieuse de donner à la minorité des garanties indispensables , a exigé une formalité de plus. Le décret du magistral est nécessaire tant au mineur pourvu d'un curateur qu'à celui qui a voulu garder sa liberté. Il est également nécessaire pour la vente et l'hypothèque des biens du mineur pourvu d'un tuteur. Sans ce décret, l'aliénation et l'hypothèque sont nuls de plein droit, quoique toujours d'une nullité relative [4J.

68. En refléi-hissanl maintenant à ce que nous venons de dire, on n'a pas de peine ;i comprendre qu'une obligation naturelle subsiste au fond des engagements contractés par le mineur adulte. Rien de plus évident en ce qui concerne le mineur dépourvu de curateur. La

[1] l. 30, de ritu nupliar.

[2] Mon comm, de* Hypothéquez (toc. cit.).

[3] Diocl. et Maxim.. I. 3, C<kI., de ,n integr. retlit. ; - Kl tout I* litre du Dff.,4ff nnnorib.

[*} Mon corom.dM Hypothèque*, n* m et 49*.

chose n'est pas moins claire à l'égard du mineur à qui un curateur a été donné. Les précautions prises dans un intérêt civil n'empêchent pas que ce mineur, indépendant dans sa personne, ne se soit moralement engagé. Si son obligation n'a pas d'effet sur ses biens, à cause du défaut de consentement de celui qui a le soin de ces mêmes biens, elle n'en a pas moins une valeur morale digne de considération; car elle émane d'une volonté libre.

69. De tels engagements pourront donc être cautionnés : celui du mineur dépourvu de curateur, parce qu'il est capable et suce tulela, sauf la restitution ; celui du mineur dont la capacité a été diminuée par son passage volontaire sous l'assistance d'un curateur, parce qu'un ikléjusseur peut très-bien être admis à procurer sur ses biens propres l'effet que l'engagement du mineur, valable sous le rapport personnel, ne saurait avoir à l'égard des biens.

70. Toutefois une question se présente. Lorsque le mineur s'est fait restituer en entier, comme cette restitution est fondée sur ce qu'il a été caplus [.5], la restitution proûtera-t-elle à son iidéjusseur ?

Les jurisconsultes paraissent avoir hésité sur ce point de droit. Nous voyons Ulpien décider dans la loi 51 , au J)ig., de procurai., que la restitution en entier accordée au mineur pour avoir exercé le ministère de défenseur profite à ses cautions. Quia et ipsi et fidejussoribus ejus, per in integrum resiilutionem succurritur.

Toutefois le même Ulpien examine ailleurs [6J la question, et, influencé par des circonstances particulières et par une autre tournure des faits, il lui donne une décision digne de remarque.

« Sachant qu'un individu qui veut m'emprunter de l'argent est mineur, je me refuse à lui faire conGauce. ; mais vous, vous venca me trouver el me donnez votre caution pour me déterminer à lui être utile. Faudra-t-il donc que vous soyez restitué à mon détriment? Non ! Son est cequum in nectm meam subveniri. Le préteur pèsera la faveur des deux positions, et verra celui de nous qui doit être sacrifié ; car il faut qu'il y ait une victime, puisque le mineur induit en erreur {minor caplus) n'est tenu ni envers moi comme débiteur, ni envers vous par l'action mandat i. Or qu'êtes- vous? un mandater pecunice credenda! Vous m'avez excité à prêter; vous m'avez donné le mandat de confier mon argent. Velul adprmalor fuit el suasor ul cum minore conlraheretur. Du reste, la solution serait moins facile si, iiu lieu d'être un mandaior pecunia credendœ, vous étiez un simple Iidéjusseur [7]. »

Voilà donc Ulpien qui ne se tire de la dilli-

[5] Si mutuam pecuniam accepitêt eaptut ttt. — Ulp., I.7,g |. Uig., demmorib.

[6] L. 13, nig., de minorib.

[7] GV-l ainsi que doivent cire entendus ce* tnoli :

facitiut in m.niJatorc aimdum eril.

DU CAUTIONNEMENT

collé qu'en apercevant un mandat de payer dans la fidéjussion dont il s'occupait ; le voilà qui semble hésiter lorsque ln question se présente dans les termes d'un cautionnement pur.

Les scrupules d'Ulpien sont faciles à comprendre. Que le mandant, qui a plutôt donné un ordre de payer qu'une fidéjussion, soit tenu envers celui qui a prêté au mineur par son ordre, rien n'est plus évident; mais que celui qui n'a fait que se tenir dans la ligne d'un lidéjusseur ne doive pas être restitué quand le mineur l'a été pour cause de caption (captus), c'est ce qui est plus douteux : car, enfui, les exceptions qui profitent au débiteur principal profitent à la caution, alors qu'il s'agit d'exceptions qui enlèvent au contrat la plénitude du consentement.

Quoi qu'il en soit, la difficulté reparaît dans le Code de Justinien, et les empereurs Sévère et Autonin en 105 [I], Dioctétien et Maximien en 287 [2], la résolvent d'une manière péreroptoire contre le fidéjusseur. Ces derniers déclarent même qu'il n'y a plus à avoir de doute : Non est dttbium.

71. Quelle en peut être la raison? C'est que la caption que le préteur prend en considération pour restituer le mineur n'est pas comparable au dol caractérisé qui infecte les contrats d'un vice radical. Dans le cas de dol (Dioclétien et Maximien en font la remarque), le contrat est nul d'une nullité viscérale, et si le mineur a été victime de ce dolum malum, il est manifeste que sa caution sera restituée avec lui : Manifetti jurii est ulrique pertona contulendum esse. Mais quand le mineur n'est restitué qu'à cause de sou âge, bien que le préteur ne doive pas le restituer sans connaissance de cause [3], bien qu'il soit nécessaire de trouver à la restitution un motif plausible, cependant ce motif n'est pas pris de surprises et de machinations qui suppriment le consentement. Le mineur a été libre ; on ne l'a pas circonvenu et trompé ; mais c'est lui-même qui s'est égaré par sa facilité inconsidérée : inconsvUa facilitas, comme le disent élégamment Ulpien et Pomponius [4]. Il a cru qu'une chose lui était utile, et elle lui était onéreuse. Il a cru que sa fortune lui permettait de faire telle dépense, et il était dans l'erreur sur les forces de son patrimoine. Hoc non prospexil [5]. Il n'y a pas là un vice radical de consentement ; il n'y a qu'un défaut de conseil, de sagesse, de prudence, suite de son âge. C'en est asset" sans doute pour venir au secours du mineur, mais non pas pour dégager le majeur qui a accédé à son obligation. Le premier ne doit qu'à un privilège personnel la protec-

'11 L. 1 t Cod., de minor.

2] L. 3, Cod., même litre.

5] Ulp., I. 11, SS 3 et 4, Dig.,de minorib.

i\ L. 11, ( 4, Dig.. dt minorib.

.5]L. 11, $5, Dig., dt minorib.

lion que la loi lui accorde. Ce privilège ne doit pas s'étendre à la personne du second.