Suita

COMMENTAIRE

224. Si le législateur avait voulu obéir à une logique inOeiible, il aurait fait le raisonnement suivant. Le cautionnement a pour but d'étendre au fidéjusseur l'obligation principale, idem fide tua estejuba?— Idem fide mea esse jubeo. Il a donc pour résultat nécessaire de permettre au créancier de s'adresser au fidéjusseur tout aussi directement qu'il a le droit de s'adresser au débiteur lui-même. Le cautionnement a mis deux ! obligés sous la main du créancier. Il est maître de choisir celui des deux qu'il lui est le plus i commode ou le plus utile d'atteindre [fj.

Ces idées, justes, rationnelles, conformes au but du cautionnement, ont longtemps inspiré le droit romain. Nous les trouvons en pleine vigueur à l'époque des Antonins, et , par exemple, on voit, en 209, Alexandre Sévère désap- I prouver la dérision de ses procurateurs qui avaient ordonné à un créancier d'actionner le débiteur principal avant de recourir aux fidéjusseurs [2j. Jure nosiro, dit Caracalla, est poteslas credilorx, rtliclo reo, eligendi fidejussores, nisi inler contrahentes al nul plaeilum doceatur [31. Celte jurisprudence se soutient du temps de Dioctétien : llabeat ereditor liberam electionem [4] . Aussi les (îdéjusseurs qui voulaient se mettre a l'abri d'un recours direct et en premier ordre avaient-ils la précaution de ne s'engager que par la formule suivante : Quando minus servari potueril, fide tua jubés? — Fide mea jubeo [S). Ou bien : Si reus quadraginta , quœ et credidi, non solverti, fide tua esse jubés [6], C'est ce que les interprètes ont appelé fideiussio indemnilatis [7]. Alors la discussion préalable était de droit; elle i était la condition formelle sous laquelle le Gdé- j jusseur s'était engagé.

225. Mais sous Justinien il s'opéra un chan- j gemenl considérable. Ce prince , par une novelle célèbre [8j, voulut que le créancier modérât son droit d'inquiéter la caution (elle qui n'avait rien reçu), plutôt que le débiteur principal, |

c'est-à-dire celui qui a profité de l'obligation et dans l'intérêt duquel le contrat a été passé : Sed reniai primum ad eum qui aurum accepit, drbitumque contraxit. Cetle exception accordée à la caution est connue dans la jurisprudence sous le nom de bénéfice de discussion. Justinien, dans la préface de sa novelle, prétend qu'il ne fait que remettre en vigueur, en l'améliorant, une ancienne loi [9] tombée, on ne sait comment, en désuétude [10], Quelle est cetle loi? N'élaitelle pas en vigueur du temps de Quintilien, et n'est-ce pas à clic que cet auteur fail allusion lorsque, après avoir fait ressortir la générosité de la caution et son obligation si pénible de payer les detles d'aulrui, il ajoute : Aon aliter, sal'vo pudore, ad sponsorem venil ereditor quam si recipere a debitore non possit [11]. Il est certain, du reste, qu'il n'en existe pas de trace dans les éorils des jurisconsultes romains qui sont parvenus jusqu'à nous. Cujas croit qu'elle est très-ancienne et qu'il faut peut-être la reporter aux Douze Tables [1 2]. Il en trouve des vestiges dans la correspondance deCicéron avec Alticus, et particulièrement dans la lettre 14 du livre 12. où le grand orateur dit à son ami : « Vous m'é- » crivex que vous avex été appelé en justice par » Junius comme mon procureur. Je ne sais si je » suis caution de Corntficius pi re ou de son fils. » Consultez là-dessus les gens d'affaires de Cor- » DlBcJut. Du reste, il n'y a rien à craindre, 0 Cornificius est riche. » Quod scribis, a Junio te appcllatum ; omnino Cornificius locvples est. Sed lamen scire velim, quando dicar spopondisse et pro paire, anne pro filio ; neque eo minus, ut scribis, procvralores Cornifieli videbis [13].

Quoi qu'il en soit, Justinien nous apprend que celte antique loi était insuffisante en certains points ; que, par exemple, en cas d'absence du débiteur principal, elle n'avait pas pourvu au droit du créancier en lui permettant d'agir avec assex de promptitude contre le fidéjusseur ;

[t] Foy. un passage de Polhicr, n° 413. - lnfrn, vfi 534.

[S] L. 4, Cod., de fldtjuttoribut .

[3] L. 5, Cod., dt fldejtutorib.

[4] L. 19, Cod., dt fidejuttorib. — Jungt l. 23 {toc. cit ).

[5] Papinîen, 1. 51, Dif., dt fîdej,, et 116, Dif., dt vtrb. oblig. — Foy. aossi Scavola, I. 63, Dif., dtfidy. [6] L. 16, $ 6 (Julianns), 1%, dt ftdej.

(7] Voet, dt fidtj., B .3K

[8] Novellc 4, c. t. — Jnfra, n* 313.

[9} Legtm aniiquam poiilam quidam olim.

[10] Utu vtro, nttclmut qutmadmodum, non «ppro-

baium,

[11] Deetam. 573.

[13] Exposition de la novelle 4 : Fttusthtima tnim ttl tt fonitan xn tabulatum.

[13] Ciceron revient lk-de«sus, tpUl. 17 et 19 du livre 11 (édii. Panck., 1. 13. p. 130, 241 et 141).

que Papinien ( Papinianut Maximut), frappé sans doute des inconvénients qu'avait la longue procédure nécessaire pour discuter un absent [1], fut le premier à introduire l'usage de poursuivre en pareil cas, sans procédure préalable, les sponsor es, les intercesseurs et Us fidéjusseurs [2]. Le nom de Papinien prononcé ici ne nous reporte-t-il pas à l'année 209 et à la loi S au Code , de fidejussorib. ? Serait -ce cette loi 5 qui aurait été préparée par Papinien et aurait hâté l'abrogation de la loi plus ancienne restaurée par Juslinien?

Quoi qu'il en soit, cette abrogation laissa toujours subsister l'ancien droit à l'égard du fisc. Cujas en fait la remarque, et il la corrobore par des textes nombreux [3].

226. Ynilà donc le bénéfice d'ordre ou de discussion consacré par Juslinien [4]. Tout fidéjusseur inquiété par le créancier peut exiger que celui-ci discute d'abord le débiteur principal, de telle sorte qu'il n'ait d'action que pour ce qu'il n'aura pu recevoir de ce débiteur. En cas d'absence du débiteur, il ne faudra pas ( comme le voulait Papinien ) procéder avec une si grande promptitude contre le fidi jusseur. Il y a un milieu à prendre. Le juge accordera au fidéjusseur un délai raisonnable pour appeler en cause le débiteur défaillant et le faire comparaître. Passé ce délai, l'action suivra son cours coutre le fidéjusseur.

227. Les argentiers cependant sont exceptés de cette concession faite à la cause si favorable des fidéjusseurs. Les argentiers Gdéjusseurs continueront à pouvoir être actionnes en premier ordre suivant le choix du créancier [5] . Cette exception était commandée par la nature des services que les argentiers étaient appelés à rendre, et par la confiance qui devait s'attacher à leur intervention [6].

228. Hais ce corps puissant et âpre au gain ne put longtemps supporter sans réclamation une situation qui constituait les argentiers fidéjusseurs actuellement et directement responsables, tandis que si leurs emprunteurs leur donnaient des cautions, celles-ci pouvaient opposer l'exception de discussion. Ils portèrent leur doléance à l'empereur, qui pour les satisfaire leur permit de stipuler, dans les contrats de cautionnement qui seraient passés à leur profit, que le fidéjusseur renoncerait au bénéfice de discussion

[1] Polhier.n» 410.

[2] Cap. 1 de la novelle 4.

[3] L. Motchut, Dig., de jure fitei. — L. 1 , Cod., de eonv. fitci debilor.; 1. 5, Coil., de uni. et inlerl. jud.

[4) Il y revient dans la préface de »a novellc 136. — / ••;/ mon comm. des Hypothèques, n« 796.

[5] Novelle 4, c. 3, S 1, in fine, et préface de la novellc 136 —foy. Polliier, Pandecl., t. 3, p. 336, a" 44.

[6] Marsili, no 8. — Injra, n» 833.

|7j Novel. 136, c. 1. — El Polliier, foc. cil.

[8] Pothicr, n» 409. — Coqaille sur Nivernais, ch. 32, art. 10. — F ou. Bourbonnais, art. 111.

[9] KnCM.,defidej.

et consentirait à être recherché, non extpteUUo constilutionù gradu. Justinien considère qu'il est permis à chacun «le renoncer à un droit introduit en sa faveur. Non videtur contra leyem esse, proplerea quod unicuiq%te inkgrum est his, quee ipsi a lege data et concessa sunt , renuntiare [7]. On pense bien que les argentiers profitèrent de cette permission et qu'il» firent subir à tous les fidéjusseurs de leurs débiteurs la condition de renoncer à la novelle.

229. Le droit français reçut assez tardivement le bénéfice de discussion et on n'en trouve pas de trace dans Beauinanoir. En l'adoptant, il permit d'en atténuer la gène pour le crédit, et généralisa le droit de renoncer à ce bénéfice [8]. Les renonciations a la novelle, ou à l'authentique Prifsenlc qui résume la novelle [9], furent extrêmement fréquentes [10]. La coutume de Bourgogne crut même devoir abolir le bénéfice de discussion , tant il était devenu d'usage d'y renoncer dans les contrats fit]. Il fut cependant conservé dai:« notre ancienne jurisprudence, sauf le droit d'y renoncer, et les auteurs ne manquent pas d'avertir que les clauses de renonciation, quoique presque de style, ont une importance sur laquelle il ne faut pas se faire illusion [1 2] . Le bénéfice de discussion resta donc dans notre ancienne jurisprudence à titre de pure exception dilatoire [1 3], soumise à certaines conditions, médiocrement favorable [14] et placée au rang des moyens que l'on appelait de apicibus juris [15]. La preuve de ce peu défaveur, c'est que lorsque la discussion était opposée à l'action du créancier, celui-ci pouvait exiger que le fidéjusseur fournil les deniers nécessaires pour la faire. Le commerce ne l'admit pas, comme nous le verrons bientôt. Le droit canonique persista à le repousser [16].