Venons au Code civil

Il n'a pas cru pouvoir refuser à la caution le bénéfice de discussion. 11 lui a semblé que ce bénéfice n'était pas exempt de faveur et que peut-être il y avait quelque exagération à le placer au nombre des pointillés du droit civil. Il s'est rangé à l'opinion des juristes qui le défendaient comme conforme à l'équité [1 7], et des moralistes qui le conseillaient comme un procédé humain [18]. Le bénéfice de discussion a été environné, d'ailleurs, de précautions qui en préviennent les abus. En indiquant au créancier

[10] Dumoulin, de mûrit, q. 7. — Marsil., n» 7. [11 ] Art. 3 du lit. 5. Voy. la noie de Dumoulin sur cet article.

[12] Polhier.no 411.

[13] Marsili, n» 7.

[14] Voy. mon comm. de l'art. 2170, Uyp„ n» 796. 115] Plumb., De dite, n° 25, d'après Balde.

[16| Maur.,p. 576. n«81.

[17] Rot. gen , décis. 90. n 10 : Imo excuttio habet in te summum œquilalem elopponi polett quando de ctquilate procedilur. — Jnf'ra, n» 534.

[18] Quinulien.

CUAP. H. — ART. 20il.

que le principal débiteur doit être le premier objet de ses poursuites, il tend à simplifier la marche des affaires, à prévenir les recours de la caution contre celui qu'elle a cautionné , à éviter les complications de litiges et les procès m.

231 . Du reste, hâtons-nous de prévenir une erreur dangereuse en cette matière.

En rattachant l'art. 2021, qui consacre te bénéfice de discussion , à l'art. 2011 qui définit le cautionnement, il semblerait que le créancier, ne pouvant agir contre la caution que sous la condition que le débiteur principal n'a pas satisfait lui-même à l'obligation, est dans la nécessité absolue de discuter le débiteur avant de rechercher la caution, attendu que la discussion est la seule preuve radicale que le débiteur est impuissant à payer.

Mais ce raisonnement serait vicieux. L'article 201 1 ne dit pas que le fidéjusseur ne se soumet à payer qu'autant que le débiteur ne satisfait pas, ne peut pas satisfaire et ne satisfera pas à son obligation. II n'exige que la circonstance seule et unique que le débiteur ne satisfasse pas actuellement à ce qu'il doit. Or la discussion n'est nécessaire que pour prouver que le débiteur ne peut satisfaire et ne satisfera pas à l'obligation; elle est inutile pour établir qu'il n'a pas payé. Le défaut de payement actuel est un fait qui n'a pas besoin d'une procédure aussi dispendieuse que celle de la discussion d'un patrimoine pour être mis en lumière.

Aussi l'art. 2022 déclare-l-il que la discussion du débiteur principal n'est pas un préliminaire dont l'omission rende non recevable l'action du créancier contre le fidéjusseur. Cet article établit en termes exprès que cette action est parfaitement recevable, tellement que si le fidéjusseur ne demande pas in limine litis la discussion du débiteur, l'action doit suivre son cours. Il suit de là que l'exception de discussion est moins un droit qu'une faveur, et qu'on a raison de l'appeler bénéfice de discussion [2]. Elle ne découle pas de l'essence de la fidéjussion. C'est pourquoi il ne faut pas confondre l'obligation pure et simple du fidéjusseur [3j avec les clauses suivantes dont le droit romain nous donne des exemples : Quanlo minus servari poluerU fide tua jubés [A]. Par de telles stipulations, le créancier était obligé de droit de discuter le débiteur. La caution n était tenue que sous cette condition : si a Tilio exigi non poleril [5]. Il ne suffisait pas que le débiteur principal ne payât pas; il fallait qu'il fût constant qu'il ne pouvait pas payer ;

î] Fr»re, Cod., 7, 28, t.

2] Supra, n« 23; infra, n« 534.

3 Pothier,n<>4t3.

Pipimen, I. 52, Dig., de fidtjuti. — Le même , I. 116, D.g., de verb. obl.gat. - Sc«»ola, 1. 63, Dig., de fiJeJust.

I5]Pap.,l. 116, K\ 9 .,devtrb. oblig.

[6] Id.

il fallait, en un mot, une discussion en forme, sans quoi l'action du créancier était mal intentée et non recevable. A nie Tilium exeussum non recte peletur [6].

Le cautionnement dans son état normal, ne contient pas en soi une condition pareille [7]. Le fidéjusseur ne dit pas : Je payerai si Tilius, débiteur principal, ne peut payer. Si donc le bénéfice de discussion lui est accordé, ce n'est pas à litre de droit; ce n'est qu'à titre d'humanité, de faveur pour une personne qui s'est engagée à payer la dette d'autrui.

232. Mais du moins ne faudra-t-il pas que le créancier, pour poursuivre dûment la caution, justifie qu'il a constitué le débiteur principal en demeure de satisfaire à son obligation? Sans quoi la caution ne pourra-t-elle faire déclarer le créancier non recevable qu >nt à présent?

L'affirmative est enseignée par Delvincourt.

Cet estimable professeur veut que le créancier soit repoussé dans son action s'il n'administre pas la preuve de la mise en demeure du débiteur. Il se fonde sur les dernières expressions de l'art. 2011 du Code civ., et sur la loi 16, § 6, au Dig., de ftdejussoribus [8]. Zaehariae [9] et Ponsot [10] estiment au contraire que celte opinion, presque universellement condamnée par la pratique, prête à l'art. 2011 un sens qu'il n'a pas, et ajoute à la loi des formalités inutiles.

Que dit donc la loi romaine invoquée par Delvincourt ? Julianus s'occupe d'un fidéjusseur ainsi engagé : Si reus quadraginta qum et credidi, non solverit, fide tua eue jubés? El il se demande si la demeure du débiteur nuit ou non à la caution. Sa réponse est celle-ci : VerisitniU id aclum, ut eu m appellalus reus non solvisset, fidejussor teneretur. El c'est là la reproduction du principe écrit dans la loi 88, Dig., de verb. oblig J 1 1 1 : Mora rei fidejussori quoque nocet [12]. Il subit donc que le débiteur soit en demeure pour que le fidéjusseur y soit aussi par un conire-coup nécessaire. Mais quand la mise en demeure du débiteur n'est pas une circonstance préalable nécessaire pour établir qu'il n'a pas payé, une interpellation à sa personne devrat-elle être faite pour que le fidéjusseur soit obligé? Nullement, et, par exemple, si le débiteur vient à mourir avant d'avoir été interpellé, le fidéjusseur n'en sera pas moins tenu. La condition de la fidéjussion doit s'entendre ici en ce sens : a si le débiteur n'a pas payé pendant sa vie. » Et puisque le débiteur esl décédé sous le poids de sa dette, il est certain dès lors que

7] Supra, n« 23.

8] T. 3, iiM parDaranlon, l. 18, n»331.

11 Paul (lib. 6, ad Plautum).

12] Junge Paul, I. 49, Die., de vert, oblig.— EX , 44, Dig., de operit libert.