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COMMENTAIRE

248. Le bénéfice de discussion est une faveur. Le fidéjusseur doit faire connaître s'il a

[1] Voir la loi 10, Cod., de fidej (2j Ponsot anwi combat i\Li C r Infra.no 490.

[5] Arg. de la loi 52. Dig., de fidej.— Supra, u» 224.

n- 115 et 544. -

l'intention d'en user. Le créancier n'est pas dans l'obligation précise d'arranger sa poursuite

[41 Brillon, v Caution, ch. 89.

(5] L 3, t>\g.,dettdut.

[6] Jung* Pontol, n» 515.

n« 253. — Augeard , t. 2,

DU CAUTIONNEMENT

de manière à actionner d'abord le débiteur principal, puis, subordonnéineut et in subsidïum, le fidéjusseur. Il a action directe et principale contre le fidéjusseur, et ce n'est que par l'effet d'un privilège que ce dernier peut lui dire : « A Ile» épuiser le* facultés du débiteur » avant de recourir sur moi. »

249. L'exception de discussion est donc une de ces exceptions que le juge ne peut suppléer. Elle doit être formellement invoquée par la partie dans l'intérêt particulier de laquelle elle a été établie [1].

250. Mais peut-elle être invoquée en tout état de cause? Ou bien faut-il que le fidéjusseur s'en prévale lors des premières poursuites?

Les opinions étaient divergentes dans l'ancien droit.

Les uns voulaient qu'elle pût être proposée en tout état de cause, même en appel [2] ; d'autres qu'elle fût considérée comme exception dilatoire et que, par conséquent, le fidéjusseur qui aurait plaidé au fond sans l'avoir opposée fût censé y avoir renoncé [3].

Celte seconde opinion est celle que notre article a préférée. L'exception de discussion n'étant pas péremptoire, puisqu'elle ne détruit pas l'action, est couverte si elle n'est pas proposée sur les premières poursuites. Ce sont les expressions de la loi. Elles ont été introduites par suite d'un amendement du tribunal [4]. On a pense qu'il ne fallait pas que le créancier fût le jouet de la caution ; le silenre de la caution lors des premières poursuites a bissé le créancier se tracer sa voie; serait-il raisonnable qu'elle vint après coup la lui fermer?

251. Ainsi, lorsque la procédure a suivi son cours en première instance, et qu'un appel le porte ensuite devant la cour royale, le fidéjusseur n'est pas recevable k exciper pour la première fois du bénéfice de discussion [5]. Il y a évidemment renoncé, aimant mieux se défendre par d'autres moyens.

252. Ainsi encore, si la caution a laissé prononcer la validité d une saisie-arrèt faite sur elle; si, sur une saisie de biens-fonds, elle a laissé faire la notification ; si elle a laissé vendre les meubles sur saisie-exécution ou sur saisiebrandon, dans tous ces cas, l'exception de discussion est perdue. Il y a renonciation tacite à s'en prévaloir [6].

[1] Arrêt du parlement de Pari» du 1«' sept. 1705, rapporté par Brelonnicr mr Henry». — Polhier, n° 410.

— Fa»rc, Code, 6, 35, 8. - Conlra i'iumb., Dr dite., Vit.

[il D'Olive, it, 22. — Plumb., De duc, n° 18. — Lo,»»a», cb. », U». 3, n» 28. — Caaartgia, diae. 171, ft» 29.

[3] Guy-Pape, q. 50, et autre* docteur» par lui cité».

— Puthier, a° 410, et »ur Orléans, tit. 20, n» 34. — Arg. de la loi 12 , Cod., de excepl. — Mon comm. de» Hup.. O«801.

[4] Fenet, 1. 15, p. 28. - Merlin, Répert., »<> Cmuticm, [S] Citât., 27 janvier 183».- Tauleuae, 30 «ml 1836.

253. Ainsi eucorc, si le fidéjusseur, au lieu d'exciper de la discussion, soutient que le créancier demande plus qu'il ne lui est dû, il est censé y renoncer. Il a préféré se défendre au fond, et, comme le disait Treilbard [7], a toute » exception est couverte par une demande au » fond. »

254. Mais en sera-l-il de même si le fidéjusseur commence par nier sa qualité de fidéjusseur ou l'existence même delà dette principale? A-t-il omis de se prévaloir de son exception sur les premières poursuites?

Bariole, Balde [8], Angélus, Alexandre, suivis par Marsili [9], enseignent l'affirmative ; et c'est aussi la doctrine de Hering [10]; Pigcau, sans les citer, professe, sous le Code civil une opinion conforme. Mais cette doclriue est trop rigoureuse, et voici pourquoi :

S'il u'y a pas de débiteur principal, il n'y a pas de cautiou ; s'il n'y a pas de caution, il n'y a pas de bénéfice de discussion à invoquer.

Avant tout donc, il faut savoir s'il y a une dette principale ; et le fidéjusseur qui soutient qu'il n'en existe pas n'est pas censé renoncer à son droit [11].

Lors même qu'il csl reconnu qu'une dette principale existe, ne faut-il pas, avant de parler du bénéfice de discussion, de ce privilège particulier à la caution, savoir s'il y a une caution [12]? Et comment des lors la caution qui nie sa qualité de caution pourrait-elle être censée avoir renoncé à un bénéfice qu'elle ne sera tenue d'invoquer que lorsqu'il sera certain qu'elle est investie de la qualité qui en est le principe?

255. De même, le fidéjusseur ne serait pas forclos s'il opposait au créancier un défaut de qualité, ou bien s'il soutenait que l'assignation est nulle [13].

256. A la règle que l'exception de discussion ne peut être proposée qu'in finit ne liiis, Pothier, à la suite de nombreux docteurs [1 4] veut qu'on apporte une limitation pour le cas où les biens dont le fidéjusseur demande l.t discussion ne sont échus au débiteur principal que depuis la contestation en cause. Dans ce cas, Polhier pense qu'il ne saurail y avoir de forclusion, attendu que le lidéjusseur ne peut pas être censé avoir renoncé à une exception qui n'était pas encore née [15].

[fil Pi^au, I. 2, p. 5, t. l,ch. 8, S 11.

[7] Fenet, t. 15, p. 40.

[8] Sur l'auth. conlra qui, Cod., de non numérota pteun.

[10) Cod. 27, n° 210.

[11] Merlin, loc. ci/.

[12] Id.

[13j Mou comm. de» Hyp., w 801.

[14] Martili le» cite, w 24 : ce «ont Balde, Paul de CaUro, Alexandre, etc., «te. — Foy. aiMai Faire , Code, 8. 6,28.

Celte opinion, combattue par Duranton [1] et Pousol [%], me parait cependant si équitable que je l'admets sans hésiter [3] avec Merlin [4]

et Zacbarite [S], L'art. 2022 n'a pas voulu l'impossible, oto» ne doit pas lui prèler une rigueur aveugle.

La caution qui requiert la discussion doil indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et avancer les deniers suffisants pour faire la discussiou..

Elle ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal situés hors de l'arrondissement de la cour royale du lieu où le payement doit être fait, ni des biens litigieux, ni ceux hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur.

SOMMAIRE

237. Il ne faut pas <|uc le bénéfice de discussiou dégénère en cause de perte pour le créancier.

T.iS. Trécautions sages que le législateur a prises cl qu'il détail prendre pour protéger le créancier.

239. Le fidéjussenr doit indiquer les biens sur lesquels il entend faire porter la discussion.

2G0 11 doit avancer les denier* suffisants pour faire la dise is^ion.

26 1 . Autre condition imposée par Jnslinien et non sui-

vie dans le droit français.