C'est au tribunal a fixer le montant des avances si

les parties sont en désaccord.

COMMENTAIRE

257. L'exception de discussion n'est pas une entrave capricieuse que la loi permette de jeter sur les pas du créancier. Elle n'est octroyée que sur la confiance que le créancier, eu détournant ses coups, ne perdra rien pour altendre et que le débiteur payer.) ce qu'il doit.

Il ne suffit donc pas que le fnléju^eur dise vaguement au créancier : Actionnez avant tout U débiteur principal. A quoi bon, en effet, si le débiteur est insolvable , ou d'une discussion onéreuse et difficile? Pourquoi ces lenteurs et

t] N« 337. 2] NoIsM.

,de* Hypothèques, o» 802 {bis).

ces frais s'il n'y a pas «spéranec fondée que le débiteur fera face h ses engagements ? Le cautionnement est-il, oui ou non, une garantie?

Faut-il qu'il dégénère en déception ?

U y avait «loin: des p «.-cautions à prenpre pour que la discussion des biens du débiteur restât ce qu'elle doit être : un bénéfice pour le fidéjnsseur. cl non un piège pour le créancier. L'art. 2023 organise ces précautions. Tout en veillant • La position intéressante du iidéjusscur, il n'oublie pas que le créancier est

[41 Rtpert., vo Caution, ; 4, n« I.

[5] T. 3, p. 15, et note.

DU CAUTIONNEMENT

fondé en droit, et qu'une, action bien et dûment intentée ne « arrête pas sur des allégations hasardée» et des possibilité* fugitives.

Deux conditions sont imposées :

259. D'abord, le fidéjusseur doit indiquer au créancier les biens appartenant au débiteur principal sur lesquels il entend faire porter la discussion [1]. Il est clair que le fidéjusseur ne rendra l'utilité de la discussion vraisemblable qu'autant qu'il démontrera qu'il existe en réalité dans les mains du débiteur des biens libres à suffisance pour amortir la dette en tout, ou au moins en partie.

260. En second lieu, le fidéjusseur doit avancer les deniers suffisants pour faire la discussion. C'est là une sanction nécessaire pour couper court à toutes les cavillations et les chicanes dont le bénéfice de discussion serait l'occasion si le fidéjusseur pouvait en user sans mesure et sans condition [2]. Un fidéjusseur ne sera pas tenté de recourir avec légèreté à cette exception ; il ne la fera pas dégénérer en temporisations abusives, si la procédure ne se fait qu'avec les deniers avancés par lui [3j.

261 Justinien avait exigé une autre condition. Partant de cette idée , qu'une discussion trop difficile ne peut être imposée au créancier, qui en définitive ne fait qu'user de son droit, l'auteur de la fameuse novelle 4 avait exigé que le bénéGce de discussion ne pût être opposé quand le débiteur était absent , à moins que le fidéjusseur n'offrît de le représenter dans le bref délai qui lui serait imparti par le juge. Ceci tenait a la longueur et aux ambages de la procédure qu'il fallait suivre à Rome pour discuter un absent. Comme notre procédure a simplifié ces difficultés, et qu'il n'y a pas plus de complication dans la discussion d'un absent que dans la discussion d'un débiteur présent, cette condition de la novelle 4 a été depuis longtemps abrogée dans notre droit. Loystau en a fait la remarque judicieuse [4], et Pothier ne l'a pas laissée échapper [5],

262. Revenons donc aux deux conditions de notre article, et commençons par l'indication des biens.

Cette indication peut porter sur des meubles comme sur des immeubles; elle peut embrasser toute la fortune du débiteur, ou seulement une partie de son patrimoine, suivant que cela est nécessaire pour arriver au payement Quelque-

fois il ne faudra rien omettre; il faudra pousser la discussion ad peram utque et sacculum, comme on disait proverbialement jadis [6]. D'autres fois, quelques propriétés seront suffisantes pour désintéresser le créancier.

263. Mais il faut que la désignation se fasse en une fois; il ne serait pas régulier de procéder par indications successives ; car ce serait un moyen d éterniser la discussion. L'ancienne jurisprudence le voulait ainsi [7] ; le Code civil a la même pensée.