Nous nous relâcherions cependant de

cette rèslc si les

tardivement indiqués

n et lient survenus qu'ex port facto, par héritage ou autrement [8].

265. Les biens indiqués ne doivent pas être d'une discussion trop difficile. Telle a été la règle de tous les temps [9]. S'ils étaient situés hors du ressort delà cour royale où le payement doit être fait, ce serait aggraver la position du créancier. Ce dernier ne serait pas tenu d'accepter la discussion de pareils biens [10].

Je lis daus la discussion du conseil d'État : « Le consul Cambaccrès demande pourquoi le » créancier ne serait pas obligé de discuter les » biens que le débiteur peut avoir hors de l'ar- » rondissement du tribunal d'appel. »

Rigot de Prcameneu répond : « qu'il a tou- » jours été reçu que le créancier n'est pas tenu » de discuter les biens situés à une si grande » distance que la discussion en devienne et trop » dispendieuse et trop embarrassante [11]. »

266. Il ne faut pas, a fortiori, que les biens indiqués soient litigieux [12], ou grevésde charges absorbantes, d'hypothèques nombreuses, de droits de résolution ; il ne faut pas qu'ils consistent en créances douteuses. Si" débitons excutiendi, dit le président Favre, 6ona omnia tint in obscurit actionibut , pro excutso habendut est [13]. Le créancier a droit à recevoir son du, et ce serait le payer d'une mauvaise monnaie que de le renvoyer à des procès à soutenir. Ne alioquin pro pentnia litem aceipere cogator, dit encore ce même magistral.

267. Ce n'est pas tout. Lors même que les biens indiqués sont hypothéqués à la dette dont le créancier veut se faire payer par la caution, celle-ci ne peut le renvoyer à les faire vendre en premier ordre qu'autant qu'ils sont encore dans la possession du débiteur principal. Telle est la disposition de notre article. S'ils étaient

|t] Loyieau, Garantit de* rentet, ch. 9, n° 4. — Et Digutrp., liv. 3, ch. 8. o» 19. — Ratnage, ch. 16, Hyp. -Pothier *ur OH., lit. 20, v 36; et OMig., n« 412 et mit,

[2] Infra, n<>27t.

[3] Dieii. roi. gen.,9, n«>4;Paul dë Ca*lro »ur la loi 7, Dig., Corn m. — Journal de» audience», t. 1,1. 5, ch. 25. - Polhier. n« 414. - Infra. n» 271.

(4] Loe. cit.

[6] Favre, Code, 8, 6, 28. - Supra, n» 244.

[7] Larooignon, Detditcuu., art. 9.— Arrct du 20 janvier 1701. — Rretonoier »ur Henry», I, 4, p. 34. — Pothier, n» 412.

[81 Contra, Poniol, n» 195.

,9] Supra . n" 261. - Martili , n* 18. - Plumh. , De

dite, n° 3 [10]

[M] Fenel, t. 15, p. 16.

[11] Plumb.. De duc, n» 6 (13)Cod.,8,6, 29.

ducutsiont.—P\umb , De dite.,

passés par vente et autre aliénation dans les mains de tiers détenteurs, la caution ne serait pas fondée à en exiger la discussion [1], La situation d'un tiers détenteur n'est pas moins intéressante que celle d'une caution, et il ne serait pas juste que le fidéjusseur, lui qui est tenu par un lien personnel , fit retomber tout le poids de la responsabilité sur un tiers détenteur qui n'a rien promis et n'est tenu qu'à cause de la chose.

C'est ainsi que , d'après l'art. 2171 du Code civ. [2], le tiers détenteur, poursuivi par action réelle, ne peut demander la discussion préalable des autres biens hypothéqués à la même dette qu'autant qu'ils sont restés dans la main du débiteur. Dans le cas où ils sont aliénés, il doit subir les conséquences de l'action réelle. Car de quel droit exigerait-il que l'action fût reportée sur un autre détenteur? Comme tous les tiers sont d'égale condition, il arriverait que le second tiers détenteur, qu'on voudrait rendre le plastron de la poursuite, userait du même privilège que le premier ; il se prévaudrait au même titre de l'exception de discussion, et le créancier, placé entre des forces contraires d'une égale puissance, se trouverait semblable à l'âne de Buridan : qu'on me permette cette comparaison célèbre dans les écoles du moyen âge.

Il en serait de même si la caution insistait pour la discussion des tiers délenteurs. Les tiers détenteurs seraient fondés à lui dire : « Ce » privilège que vous réclamez , pourquoi ne w î'aurions-nous pas aussi contre vous? Ne som- » mes-nous pas encore plus dignes que vous de » la protection de la loi? Nous sommes-nous » obligés personnellement à la dette , ainsi » que vous l'ave» fait? Et quelle sera la posi- » tion du créancier si, renvoyé par vous de no- » Ire côté, nous le renvoyons à notre tour chei » vous? »

Le législateur a donc bien fait de tenir l'équilibre entre les cautions et les tiers délenteurs; il a bien fait de vouloir qu'entre la caution et tiers détenteur, ce dernier ne fût pas nécessairement la victime préférée. C'est au créancier à faire son choix. S'il croit convenable d'agir contre la caution, rien ne saurait l'en empêcher. Si, au contraire, il aime mieux intenter l'action réelle, il le peut encore, et le tiers détenteur devra la subir, à moins que le débiteur principal ou la caution ne posst dent des immeubles hypothéqués à la dette [3].

268. Ces raisons sont palpables. Comment se fait-il donc que le tribun Goupil de Préfeln se soit étonné de la disposition de l';.rt. 2023 [4] ? Comment a-t-il pu soutenir qu'il importe peu que les biens hypothéqués soient ou non dans les

1] Pothier, tur OrL, lit. 20, n» 37; Obliyot., n« 411. i] Mon romm. de» Hypoth., n» 800.

3] Art. 217t. - Moo comm. de» Hypoth. [loe. cit.). 41 Frnrt. I. 15, p. 60.

mains de tiers? Comment n'a-t-il pas vu tout à la fois le principe équitable de l'art. 2023 et l'barmonie savante que le législateur a sagement maintenue entre cet article et l'art. 2171 ?

Chabot se chargea de défendre l'art. 2023 [6], Mais je ne suis pas content de sa réfutation. Il y avait quelque chose de mieux à répondre que des généralités banales à une si faible attaque contre des vérités de tout temps senties et proclamées.

269. Au surplus, il est bon de remarquer une nuance entre l'art. 2023 et l'art. 2171.

Lorsque le bénéGce de discussion peut être invoqué par lacaulion.il n'est pas nécessaire que les biens indiqués pur elle au créancier soient hypothéqués à la dette ; pourvu que le débiteur les possède, peu importe qu'ils soient libres et que le créancier n'ait pas sur eux une cause de préférence.

Mais, pour que le tiers détenteur puisse user du bénéGce de discussion, il n'en est pas» de même, et une condition plus rigoureuse lui est faile par l'art. 2171. Il ne suffit pas, en effet, que les biens dont il exige la discussion soient possédés par le débiteur principal et ses cautions ; ( il faut encore que le créancier ait hypothèque sur ce* mêmes biens [6].

La raison de ceci n'est pas prise de la faveur comparée de la caution et du tiers détenteur. Le législateur n'a pas été mû par le désir d'user envers la caution qui se prévaut du bénéGce de discussion de plus d'indulgence qu'envers le tiers détenteur; le véritable motif se puise dans le respect dû aux droits du créancier. Quand le créancier intente contre la caution une action personnelle qui ne lui assure aucune cause de préférence sur les biens de celle-ci, on ne lui fait aucun tort en le renvoyant à exercer contre le débiteur une autre action également dépourvue de préférence privilégiée ou hypothécaire. Mais quand le créancier exerce l'action hypothécaire contre le tiers détenteur, le renvoyer à agir personnellement contre le débiteur principal et ses cautions sur des biens qui ne lui sont pas hypothéqués, ce n'est pas, comme dans le cas précédent, substituer à un mode d'action une action égale en résultat ; c'est aggraver la situation du créancier; c'est lui enlever la préférence que lui assure son hypothèque, pour le traiter en créancier ordinaire ; c'est le livrer à la concurrent des chirographaires. La loi ne devait pas consacrer celte injustice; elle a donc dit avec raison : Parcendum ereditori légitima. Mais il n'en résulte pas qu'après avoir balancé la faveur de la caution et la faveur du tiers délenteur, elle ait jugé la première plus grande que la se*

[5] M., ib., p. 68.

[6] J'en ai fait la remarque dan» mon comm. de» Hyp .,

1)1! CAUTIONNEMENT

270. Polhier pose une question qu'il faut rappeler ici pour terminer cette partie «le notre commentaire de l'art. 2023.

Plusieurs débiteurs se sont engagés solidairement à payer 10,000 à Titin* el Sempronius; l'un «Peux a de plus donné Fabius pour caution. Fabius, actionné, pourra l-il exiger que Titius discute non-seulement Sempronius, mais encore tous les autres débiteurs qu'il n'a pas cautionnés? Polhier se prononce, avec raison, pour l'aHirmativc. Le bénéfice de discussion a été introduit afin que la caution ne fut pas obligée de payer «ans nécessité les dettes d autrui. Cette grâce doit donc être accordée au fidéj tisseur dans l'espèce actuelle ; elle ne cause au créancier aucun pré, udice. D'ailleurs , il est permis de dire que la caution d'un débiteur solidaire est censée avoir cautionné tous les autres débiteurs ; car, dit Polhier, l'obligation n'étant qu'une même obligation, en accédant à l'obligation de celui pour qui le fidéj utscur *' est rendu caution, il a accédé d celte de tous [1 1. Ces dernières paroles sont pleines de justesse et me paraissent trancher la difficulté j'2].

271 . Venons à la seconde condition de l'article 2023, c'est-à-dire à l'avance des frais.

Cette condition n'est pas toujours acceptée comme raisonnable par les jurisconsultes qui remontent au principe de la loi. L'humanité, qui a fait introduire le bénéfice de discussion, élève la voix auprès d'eux ; ils craignent qu'on n'en rende les conditions gênantes, el que le bénéfice de discussion, environné de trop de difficultés, ne soit plus qu'une faveur purement nominale et illusoire. Nous ne partageons pas leurs scrupules.

Si la pilié due a la caution a donné naissance au bénefiee de discussion, le respect du aux droits légitimes du créancier doit en circonscrire l'exercice. Parcwdum legilimo creditori. tfous voulez que le bénéfice de discussion ne soit pas une illusion. Mais vaut-il mieux que le cautionnement soit une déception ? A qui profile la discussion ? Ce n'est pas au créancier dont elle met la patience à l'épreuve, dont elle retarde le payement, dont elle gène les affaires [3].

Il) N»4I3.

[2] lnjra, n« 306. Je le* oppose k Polhier »ur «ne autre quetlion.

[3) Supra, n» 44.

(4) lb.. no 360.

15] Sur 1* loi 7. Kg. , Commod , et par argument de cette loi.

[6] Decit. rot.gen.,9, r>° 4.

Au fidéjusscur , au contraire , elle donne un répit, et quelquefois même un entier affranchissement. Le fidéjusseur ne doit-il pas dès lora avancer les frais île cette procédure? Quand même, au surplus, le droit ne le commanderait pas, la prudence en ferait un devoir. Si le fidéj Diseur n'était pas soumis à l'obligation d'avancer les frais, on verrait les exceptions de discussion hasardées avec témérité [1J ; la chicane se ferait une arme des pensées généreuses du législateur pour fatiguer le créaucier par des procédures vexatoires et dispendieuses.

C'est pourquoi l'ancienne jurisprudence avait imposé au fidéjusscur l'obligation d'avancer les frais de la discussion. Paul de Castro [S] fut, à ce qu'il parait, un des plus insignes conseillers de cette pratique [6]. Elle était générale [7], et l'art. 2023 a bien fait de la continuer.

272. L'avauce des frais doit être faite par le fidéjusscur, soit qu'il s'agisse de meuble*, soit qu'il s'agisse d'immeubles. Dans un cas comme dans l'autre, la discussion est dans l'intérêt du tidejusseur, et doit par conséquent se faire à ses risques el périls.

Ceci est une aggravation de l'ancien droit qui n'exigeait l'avance des frais que pour la discussion «les immeubles.

273. Notez cependant que l'exception de discussion, pour être recevable et suffisamment libellée , ne doit pas nécessairement contenir l'offre de faire l'avance des frais de discussion. Le fidéjusscur n'est tenu d'avancer les frais que si le créancier le requiert; l'offre ne doit pas absolument devancer et rendre inutile la réquisition. Tel était l'ancien droit [8]. La cour de cassation a jugé que l'art. 2023 n'avait pas entendu s'en écarter [9J.

274. Entre les mains de qui se payeront les frais avancés? Si les parties ne soûl pas d'accord, le tribunal en décidera suivant les circonstances. Tantôt on pourra ordonner qu'ils seront payés sous récépissé au créancier ; tantôt qu'ils seront consignés [10].

275. C'est aussi le tribunal qui fixera le montant des avances si les parties ne s'entendent pas à cet égard.

(7] Decit. roi gtn., 9. 4, et Journal de* audience*, t. 1, li». 5. ch. 3.1. — Polhier, n« 414.

[81 Poiliier, n» f 14, et tur Orlcant, lit. 30. n« 36.

19] .21 m.r. IS27. Dali., 37, 1. 183. - M.ncomra. de. Hypothèque*, n" KOI.

[10] Débet flrri depotilio pecuniae pro egptntit ,/icto excuttionit i Decit. rot. gen., 9, 4).

Toute» les fois que la caution a fait l'indication de biens autorisée par l'article précédent, et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable, à l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par défaut de poursuites.

SOMMAIRE

270. De l'insolvabilité du débiteur survenue par le relard du créancier a le poursuivre. Qui sera responsable de la perte, on le li«léjus>enr ou le rréo ncier?

277. Distinction très-sas:»' admise par notre article Vaines objections du consul Cambacérés.

27S. Proposition de .Napoléon pour ajouter ù l'art. 202i an amendement. Son idée n'est pas passée dans l'art. 2024.