Mais si les débiteurs n'étaient pas solidaires, le

lldejusteur n'aurait pan l'action mandat, eonintria pour le tout : il n'aurait pas non plus la

subrogation pour le tout dans les droits du créancier.

379. Du recours du fidéjusseur qui n'a cautionné qu'un des débiteurs solidaires et qui a payé le tout au créancier.

COMMENTAIRE

376. Nous avons vu par l'art. 2002 du Code civ., au titre du mandat, que lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune, chacune d'elles est tenue solidairement envers lui de tous les effets du mandat.

L'art. 2030 étend le bénéfice de cette règle au fidéjusseur qui a payé la dette de plusieurs débiteurs principaux solidaires qu'il avait cautionnes. Il y a ici même raison de décider que dans le cas de mandat. D'une part, le cautionnement n'est bien souvent de la part du fidéjusseur que l'accomplissement d'un mandat qu'il tient du débiteur. D'autre part, l'affaire pour laquelle il a prêté son cautionnement est commune, au premier chef, entre tous les débiteurs, puisqu'ils sont solidaires. Chacun de ces débiteurs est censé avoir donné l'ordre de faire pour soi et pour le tout la chose promise par le cautionnement. Ils ont reçu un service

[I] Infrm, n» 570.

commun a tous. Ils doivent chacun le reconnaître pour le tout [2].

378. Si les débiteurs n'étaient pas solidaires, l'affaire ne serait pas commune, dans le sues de l'art. 2002 ; car il y aurait autant de dettes distinctes que de débiteurs parliaires.

D'un autre cùté, si, laissant à l'écart l'action mandait, l'on se rejetait sur la subrogation dans les droits du créancier, on arriverait à un résultat identique. Le créancier n'ayant d'action contre les débiteurs que pour leur part et portion, la subrogation dans ses droits ne pourrait nécessairement avoir lieu que pour ces parts et portions.

379. Lorsque le fidéjusseur n'a cautionné que l'un des débiteurs solidaires et n'a pas cautionné les autres, on demande si le payement qu'il a fait au créancier pour le total lui donne le droit d'agir pour le total contre les débiteurs qu'il n'a pas couvert par son cautionnement.

[%) roy. mon comm. du Mandai. n« 685 et MÙY

Celle question se résout facilement par les observations suivantes.

Si le débiteur cautionné avait payé lui-même, aurait-il un recours pour le total contre ses codébiteurs solidaires? Non! D'après l'art. 1214 du Code civ., il ne pourrait répéter que sa part et porlion. Donc le Gdéjusseur qui a payé à sa place et qui exercera ses droits n'aura qu'un recours limité et partiel.

D'autre part, le Hdéjusseur ne pourrait se placer dans l'hypothèse d'un mandat (art. 200*2 du Code civ.). Il n'a agi que pour un seul des débiteurs, il n'a pas reçu mandat des autres.

Se présentera-t-il comme negotiorum gettor des débiteurs non cautionnés ? Ce serail faire violence à la vérité. Il a payé, non comme negotiorwn gestor des débiteurs non cautionnés, mais uniquement comme fidéjusseur du débiteur solidaire pour lequel il avait répondu.

Enfin, argumenterait-il d'une subrogation légale dans les droits du créancier? Cette ressource ne serait pas moins vaine. Qu'arriveraitil, en effet, si le fldéjusseur se présentait pour exercer les droits du créancier? Celui des codébiteurs .ï qui il s'adresserait lui dirait : « Vous » voulez que je vous paye le total ? Mais ne v voyez-vous pas que vous vous embarrassez » dans un circuit d'actions [1]? Car si je vous > paye, je serai subrogé à mon tour dans les » droits du créancier, confondus avec les vd- » 1res; et puisque vous êtes caution, c'est-à- » dire débiteur, je vous sommerai, au nom du » créancier, de me payer tout ce qui excédera » la part dont je suis tenu. Ne dites pas, au » reste, que, puisque vous avez payé, vous n'è- » tes plus débiteur [2] ; car vous n'avez payé » qu'avec subrogation, c'est-à-dire avec la ré- » serve de taire passer sur votre tète et d'exer- I

» cer les droits du créancier, tels que celui-ci » les avait contre les autres codébiteurs. Or si » le créancier avait lui-m^me fait valoir ses » droits contre moi, il aurait dù me subroger » contre vous, et s'il ne l'avait pas fait ou pu » faire, je me serais défendu par l'exception et- » dendarum aclionum. Vous ne pouvez donc » être de meilleure condition que lui, ni vous » dispenser de subir mon recours [3] ; sinon je » vous oppose l'art. 2037 du Code civ. »

Resterait le remède de la subrogation conventionnelle. Mais il ne vaut pis mieux que la subrogation légale. Vainement Duranton, qui voit en lui une efficacité que nous lui refusons, donne-t-il pour raison de décider, que l'on ne saurait dénier à la caution un recours solidaire que l'on est obligé d'accorder au tiers qui , ayant payé la dette d'autrui, s'est fait subroger conventionnellement [ï\. Il y a une grande différence entre le fidéjusseur et un tiers. Un tiers n'a pas contracté d'obligation qu'on puisse rétorquer contre lui; le fidéjusseur en a contracté une, et celui qui est subrogé aux droits du créancier originaire peut la lui opposer.

D'ailleurs, ne serait-il pas inadmissible de prétendre que la subrogation émanée de la simple volonté de l'homme a plus d'énergie que la subrogation qui découle de la puissance de la loi [5J ?

Tout ceci se corrobore du texte même de notre article, qui ne donne au fidéjusseur de recours pour le total contre les débiteurs solidaires qu'autant qu'ils les a tous cautionnés; d'où il suit, par un argument a contrario dont a été frappé Zacharis [6] qu'il n'a qu'un recours partie] contre ceux qu'il n'a pas cautionnés.

La caution qui a payé uue première fois n'a poiutde recours con Ire le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu'elle ne l'a point averti du payement par elle fait; sauf son action en répétition contre le créancier.

Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n'aura point de recours cootre lui dans le cas où, au moment du payement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte; sauf son action en répétition contre le créancier.

SOMMAIRE

380 Le recours du fidéjusseur qui a payé le créancier est subordonné ù la condition d'avoir bien géré l'affaire du débiteur.