Mais il n'en est pas de même alors que

grammaticale qui me paraît peu fondé (n» 364). C'e*t au»»i l'avi» de Pon»ol, n° 271.

4] Infra, n» 405; de mûrit, q. 30, n° 249.

5] Polbicr, loc. cit.

6] Pothier, n» 444.

7) Sur Perrier, q. 103, n» 20.

l'obligation principale, quoique illimitée, est de nature à pouvoir être éteinte.

Par exemple, le fidéjusseur d'une rente constituée peut exiger, au bout de dix ans, que le débiteur principal le décharge en remboursant la rente dans un certain temps qui sera fixé par le juge. La raison en est que si uue rente est de nature à durer toujours jusqu'à ce qu'elle soit remboursée, elle est aussi de nature à pouvoir toujours être remboursée [1]. Ne la comparez pas à l'obligation du tuteur, du mari, de l'usufruitier, etc. Le tuteur et le mari ne peuvent pas Taire Gnir leur obligation quand ils veulent. L'usufruitier ne pourrait cesser d'être obligé qu'en renonçant à son usufruit, ce qu'il serait absurde d'exiger. Au contraire, le débiteur de la rente est toujours maître de la rembourser, et le fidéjusseur a pu et dû compter que le débiteur rembourserait.

Ne nous étonnons pas, cependant, que Dumoulin ait enseigné le contraire, alors qu'aucune convention n'est intervenue entre le débiteur et le fidéjusseur pour obliger le premier au rachat [2] : Hoc est de natura hujus obligationis successives, et sic prœvisum fuit, et tamen fidejussil et perpetuo se obligavit. Ne nous étonnons pas non plus que cette opinion ait été consacrée par la jurisprudence du parlement de Toulouse [3] et du parlement de Grenoble [4].

Dumoulin écrivait sous l'influence de deux idées puissantes, mais qui ne doivent plus nous préoccuper aujourd'hui : d'abord la crainte de l'usure [5] ; ensuite le respect du texte de la loi romaine, texte qui, pris à la lettre, ne donnait action au fidéjusseur que lorsque le débiteur était négligent à payer : si diu cessavit; et cette circonstance ne se vérifiait pas à l'égard du débiteur de la rente. Ce n'était donc qu'en ajoutant à la lettre de la loi romaine que Polhier et les arrêts dont il se prévaut arrivaient à accorder au fidéjusseur une action.

Avec notre article le doute n'est plus permis ; son texte cl son esprit repoussent l'opinion de Dumoulin [6j.

406. Quand le fidéjusseur a, à l'expiration des dix ans, remboursé le capital de la rente afin de mettre un terme à son obligation, c'est une question de savoir s'il peut répéter contre le débiteur principal la somme qu'il a déboursée pour ce rachat.

Raviol soutient la négative [7]. Le fidéjusseur qui , de son plein gré et sans nulle contrainte, rembourse le créancier principal, doit se contenter des droits et actions de ce créancier ; car il a pris librement la cession de ces

[1] Polliier, n° 444. — Bacnage, p. 2, ch. 5. [2] De u*urit, «j. 30.

[3] Calcllan, l. 3, tir. 5, ch. 21.

[4] Henry», Vet cautimt, n» 35.— Brilloo, *• Caution. d«66.

[51 Loc.cit., n°*248 et 249.

droits et actions, et par ! à il est censé avoir voulu suivre la foi du débiteur. Il est censé n'avoir pas plus de droits que le créancier lui-même qui ne pouvait exiger le capital. En un mot, l'action mandali contraria lui fait défaut. Autrement, qu'arriverait-il? Le débiteur, obligé de rembourser un capital qu'il n'a pas, pourrait se trouver ruiné, et le témoignage d'amitié, dont le cautionnement est la marque, deviendrait pour lui une cause de désastre. Sa condition deviendrait plus dure qu'elle ne l'aurait été si aucune caution n'était intervenue.

Pothier. au contraire [8], enseigne qu'à c<lté de la subrogation, existe l'action mandait contraria, que le fidéjusseur peut préférer à la cession d'action. Le fidéjusseur ne doit pas être victime de son office. Privé du capital qu'il a déboursé, il ne doit pas rester à découvert. Il faut qu'il lui soit restitué. Sans cela, le cautionnement serait pour le fidéjusseur une occasion de perte; ce serait une entrave de plus à ce contrat, si utile cependant et si humain.

Seulement, comme la répétition du capital de la rente peut être onéreuse pour le débiteur, elle ne doit pas s'exercer à la rigueur, et le juge sera facile pour accorder terme au débiteur afin qu'il puisse trouver de l'argent : dummodo competens aliauod intervallum delur debitori ad redimendum [9].

C'est cette opinion qui est la vraie. Raviot s'est laissé éblouir par une couleur d'équité qui a fait disparaître à ses yeux les principes de la matière.

Quand dix années se sont écoulées, n'esl-il pas vrai que le fidéjusseur peut obliger le débiteur à le Taire tenir quitte par le remboursement? Or si le fidéjusseur, au lieu d'agir contre le débiteur, préfère, pour plus de promptitude, rembourser lui-même la rente, quelle bonne raison le débiteur a-t-il de désapprouver cette dépense, puisqu'il aurait été obligé à la Taire luimême si le fidéjusseur l'avait exigé [I0J?

407. TouteTois, si le débiteur démontre que le fidéjusseur s'est trop hâté de prendre le parti extrême du remboursement ; s'il prouve que lui, débiteur, avait un autre moyen de décharger le fidéjusseur : par exemple, qu'il avait à sa disposition une autre cauliou que le créancier consentait à accepter; alors le fidéjusseur manquera de l'action mandati contraria; loin d'avoir Tait l'affaire du débiteur, il aura agi contre ses intérêts; il ne jouira que du bénéfice de la subrogation et de la continuation de la rente.

408. Il reste à observer à cet égard que si le fidéjusseur opérait le remboursement avant les

(6] Merlin, Quett. dt droit, »° Caution. — Bruxelles, 2 avril 1819; 1» février 1827.

7] Loc. cit.

9] Dumoulin. de utur'u, q. 30, n» 259.

10] Junye Merlin, Quett. de droit, »• Caution, $iiei Pooiot, n» 272.

lOx

DU CAUTIONNEMENT

dix ans, c'est-à-dire* avant d'avoir le droit de demander au débiteur d'être déchargé, il ne serait pas Tonde à agir contre ce dernier en répétition, l.a caution, qui spontanément et sans y être contrainte par le créancier, rembourse ce dernier, agit dans son propre intérêt; elle doit donc se conteuler de la subrogation aux droits du créancier. Quant à l'action mandait pour se faire rembourser par le débiteur, elle ne saurait la réclamer. Le débiteur n'est censé lui avoir donné mandat de rembourser qu'autant qu'il y a nécessité, et nullement à son caprice et en temps inopportun [1].

409. Pothier voulait cependant que le fidéjusseur qui a fait le remboursement avant les dix ans pût en avoir la répétition après les dix ans. Je ue comprends pas cette opinion. Le remboursement effectué avant les dix ans par le fidéjusseur a désintéresse le créancier et mis à sa place le même fidéjusseur; il a doue nécessairement éteint le cautionnement, nul ne pouvant être à lui-même sa propre caution. Comment, dès lors, et à quel litre le ci-devant fidéjusseur, devenu créancier, pourrait -il (hors le cas de commise) contraindre le débiteur à rembourser [2j? Ajoutons qu'en se faisant servir la rente pendant un temps plus ou moins long , il est censé avoir renonce à faire revivre plus tard son prétendu droit de répéti-

410. Tels sont les cinq cas prévus par l'article 2032. Sont-ils limitatifs?

Ilcaucoup d'auteurs graves pensaient, dans l'ancienne jurisprudence , qu'il y avait bien d'autres hypothèses où le Gdéjusseur pouvait, avant d'avoir j>ayé, agir contre le débiteur principal. Marsili les énumère [3]; Bering en compte dix-sept [4] ; il cite, par exemple, le cas d'inimitié capitale survenue entre le fidéjusseur et le débiteur [5], et c'était l'opinion d'Henrys [6], Ranchin [7], Charondas, etc.

J estime au contraire que l'art. 2032 est limitatif [8]. Dans les cinq cas qu'il énumère, il y a deux ordres d'idées distincts : 1° action fondée sur le droit ; 2" action fondée sur la faveur : action fondée sur le droit, toutes les fois qu'il y a

{►oui le fidéjusseur crainte ou danger d'être moeslé ; action fondée sur la faveur, dans le $ 5 de l'art. 2032, lequel a voulu abréger la durée d'une obligation contractée par esprit de bienveillance.

Or à quel titre le fidéjusseur réclamerait-il une extension de l'art. 2032? Serait-ce à titre de faveur? Mais le juge n'est pas maître de dispenser des grâces à sa volonté. Le législateur

I] Pothier (toc. cil.). — Merlin [toc. cit.). 2] Rjmot (loc. cit.). - Merlin (toc. cit.).

4] C. 25, n" 15 et .uiv.

5] Mar.ili, n« 216. - Hering, n<- 30.

6] Det cautions, no 39.

7] Sur 1* due»t. 117 de Guy-Pape

seul a ce droit en connaissance de cause. Ici lé législateur a parlé , et il faudrait lui faire dire plus qu'il n'a dit.

Serait-ce à titre de droit que le fidéjusseur demanderait sa décharge? Mais alors il faut qu'il prouve qu'il est exposé à être molesté par le créancier. C'est là la base des quatre premiers paragraphes de l'art. 2032.

A la vérité, nous avons vu, au litre du mandat, que l'inimitié capitale survenue entre le mandant et le mandataire est une juste cause qui autorise le mandataire à s'abstenir dorénavant du l'exécution du mandat [9] ; et l'on sait que, bien souvent, le mandat et le cautionnement marchent d'un pas égal. Néanmoins, il ne faut pas toujours juger de l'un par les principes de l'autre. Le cautionnement n'est pas un mandat pur et simple ; il a des règles qui lui sont propres. L'une de ces règles est que le fidéjusseur n'a pas d'action avant d'avoir payé (art. 2028). Si celte règle fléchit, c'est seulement dans les cas exprimes par l'art. 2032. Il n'est pas permis de la limiter par d'autres exceptions.

Eufin, si I on coordonne l'art. 2032 avec l'article 2033 qui se réfère à lui, on verra plus clairement encore que le caractère restrictif du second ne peut être couservé qu'en renfermant le premier dans ses limites expresses.

41 1 . Examinons maintenant à quels fidéjusseurs l'art. 2032 est applicable.

D'abord, il est évident qu'il ne saurait profiter au fidéjusseur qui a cautionné le débiteur malgré lui.

412. Mais peut-il être invoqué par le fidéjusseur qui a cautionné le débiteur à son insu, el a utilement géré son affaire? Je le pense. L'action negotiorum gestorum suffit pour motiver le recours du fidéjusseur [10].

413. Ce recours appartient également au fidéjusseur qui s'est obligé solidairement avec le débiteur principal [11]. Plus il est exposé, plus l'art. 2032 entend le proléger.

414. Ce que nous disons d'un fidéjusseur solidaire doil-il être étendu au cas où il s'agit de plusieurs débiteurs solidaires d'une dette qui ne coucerne que l'un des obligés? L'art. 1216, qui assimile à des cautions les autres coobligés, conduit nécessairement à appliquer l'arti de 2032.

415. Nous en disons autant de la femme qui s'est engagée conjointement avec son mari et qui, d'après l'art. 1431, n'est répudie à son égard qu'une caution. « Considérant, dit un ar- » rèl de la cour de cassation du 2janv, 1838 [1 2], » qu'aux termes de l'art. 1431, combiné avec

[81 Junye Pon.ot, n« 274.

[10] Honiot , n» 276.

Id.

[12] Derill.,38,1, 560 ; Dali., 88, 1,108. - Ponaol

» l'art. 2032 du même Code, la femme obligée » solidairement avec son mari et considérée » comme sa caution peut, même avant d'avoir » payé, agir contre le débiteur pour être par » lui indemnisée, lorsque le débiteur a fait fail- » lite ou est en déconfiture. »

Et c'est ce qu'avait expressément jugé un arrêt antérieur de la même cour du 25 mars 1834 [1].

Néanmoins, des tiraillements existent encore dans la jurisprudence, et les arfêtf ne sont pas tous d'accord [2]. Mais je suis porté à croire que les circonstances du fait, plutôt que les incertitudes du droit, ont déterminé les décisions qui paraissent s'éloigner des règles adoptées par la cour de cassation dans les deux arrêts précités.

416. Quid jurit de celui qui a hypothéqué son fonds pour la dette d'autrui?

La cour de Bruxelles, par arrêt du 2 avril 1819, a décidé que le bénéfice de l'art. 20 >2 pouvait lui profiter. Cet arrêt équitable est désaprouvé par Dalloa [3] et défendu par Ponsot [4J. La

Îuestion est tranchée dans le sens de l'arrêt de Iruxelles par la loi 38, Dig., mandaii, qui a échappé aux recherches de ces deux auteurs.

Cette loi est tirée des écrits de Marcellus. Mac-

vius et Titius avaient une maison en commun, et Macvius l'hypothéqua tout entière à une dette à lui personnelle, mais toutefois avec la permission de Titius consentant et acceptant. Plus tard, quoique la dette ne Tût pas encore payée, Titius actionna Maevius pour obtenir du juge que sa part de maison fût libérée et purgée. Làdessus, que décide Marcellus? C'est d'abord au contrat de mandat que le jurisconsulte rattache la difficulté. Le consentement donné par Titius à l'engagement de sa chose pour la dette d'autrui lui parait rentrer dans le domaine de ce contrat et autoriser l'action mandait au profit de Titius. Ceci posé, il assimile l'hypothèque donnée pour la dette d'autrui au cautionnement, et il décide que ces deux agissements marchent d'un pas égal et obéissent ici à une ■ règle semblable. Non absimilis illa, quœ frequenlissime agilari solet, fidrjutsor, an el priut quam solvat, agere possit Ut liberelur. Les raisons de décider sont en effet les mêmes; l'équité parle le même langage dans un cas et dans l'autre, et le juge doit venir au secours de celui qui, de quelque manière que ce soit, s'est obligé pour autrui et est exposé à être victime de sa générosité.