Le second cas dont s'occupe notre arti

{II] Dalloi.52, 2,96.

[12] Art. 558, Code proc. ciy.

[13] L. 10. Cod., mandati.- Jung* Scaevola, I. 45, Dig., de fidejut*.

[14] Pothier, n» 442; Hering, c. 25, ■• 18. — Favre, Cod., tr, 26, def. 24.

[15] Supra, q° 347.

[16] Argument de l'art. 2039.

[17] Supra, a» 390.

[18] Code,\Q, 26, def. 24.— Jung* Ralionalia, »ur la loi 38, Dig., mandati.

cle est celui où le débiteur a fait faillite ou est « en déconfiture : Cum certe, disait Marcellus, bona sua dissipavU [1].

Toutefois, les empereurs Dioctétien et Maximien n'exigeaient pas une déconGture entière. Ils ouvraient à la caution un recours anticipé dans le cas où le débiteur principal commençait à dissiper ses biens; et ce parti était sage. Pourquoi , en effet , forcer le fidéjusseur à attendre que la ruine du débiteur rende inutile l'actiou tnandati contraria?

Je pense que cette décision des empereurs Dioctétien et Maximien rentre dans l'esprit de l'art. 2032. La dissipation du débiteur est une ditninulion des sûretés de la caution , et tontes les fois que le débiteur diminue les sûretés originaires , le créancier a droit à pourvoir à ses intérêts et à agir comme si la dette était exigible 12). La simple dissipation [3] , bien qu'elle ne soit pas encore arrivée jusqu'à la découûture totale , est donc , pourvu qu'elle soit sérieuse et inquiétante, une cause d'action pareille à celle que prévoit notre article dans le n° \, relatif au cas où la dette est devenue exigible par l'échéance du terme.

396. L'action du fidéjusseur tendra à obtenir un titre pour faire arrêt sur les biens restants du débiteur, afin qu'ils répondent du montant du cautionnement [4] : Ut ex ipsiut débitons , dit Favre [5] , bonis solvatur, et salisfaciat creditori [6],

Et s'il y a faillite , cette action tendra à se faire admettre au passif de la faillite dans le cas où le créancier ne s'y présenterait pas [7], et à condition que les fonds seront employés à désintéresser ce dernier.

397. Le troisième cas envisagé par l'art. 2032 est celui où 1e débiteur s'est obligé à rapporter au fidéjusseur sa décharge dans un temps déterminé [8].

Rien de plus évident que le droit du fidéjusseur dans cette hypothèse. Cependant on y faisait quelques diificultés dans l'ancienne ju risprudence lorsque la dette était une rente constituée , et que le fidéjusseur qui l'avait cautionnée avait stipulé du débiteur qu'il lui rapporterait sa décharge dans un certain temps.

On disait : Il est de l'essence de la rente constituée que le débiteur ne puisse être contraint à la racheter. Or autoriser la convention dont il s'agit , qu'est-ce autre chose que ménager au

ar un moyen in-

[1J L. 38, Dig., mandata.

[2] Art. 1188.

[3] Cum laèi facuUatlbu» cœpsrit, dit Heriog, c. 25, [4] Polhier, n 44t.

[5] Cod*, 10, 26, def. 26. - Jungt def. 24.

[7] P.rdesttu, n« 1216. - Du r an tu n. U 18, t ,n°2<j6,

direct au remboursement qu'il ne pourrait exiger directement?

Mais Dumoulin [9] et Pothier [10] répondaient : Sans doute . le créancier ne peut pas forcer le débiteur de la rente à la racheter. Ce principe est essentiel. Mais ce n'est pas à dire qui) le débiteur ne puisse y être contraint par uu tiers. Hoc est verum, dit Dumoulin [11), respectu crediloris , vel habenlium causam ab eo, et tune nec directo nec per indirecium potest adstringi debitor. Secus respectu fidejussoris.

Quant à la crainte de la fraude , est-ce une raison pour empêcher une convention permise par sa nature? Qu'on annule les conventions de ce genre qui seront entachées de collusion et d'usure palliée ; mais qu'on respecte celles qui sont faites de bonne foi.

Il est inutile de dire que ces controverses ne peuvent renaître sous le Code civil. La légitimité du prêt ii intérêt achève d'enlever à l'opinion combattue par Dumoulin et Pothier toute couleur de vraisemblance.

398. Le quatrième cas que prévoit l'art. 2032 est celui où l'obligation principale a un terme fixe d'échéance qui est arrivé. Le fidéjusseur peut craindre alors d'être molesté; et, bien q m le créancier n'ait encore rien demandé, il est cependant tellement probable qu'il agira , que le fidéjusseur est fondé à exiger que le débiteur principal remplisse se» engagements et lui apporte l'acquit du cautionnement [12]. De ce que le créancier sommeille un instant, il ne s'ensuit pas que le fidéjusseur ne doive pas veiller [13].

399. Le cinquième cas de l'art. 2032 est celui où l'obligation principale , quoique n'ayant pas de terme fixe d'échéance , a cependant duré dix ans. Le fidéjusseur a rendu un service ; il n'est pas juste que le débiteur qu'il a voulu obliger le retienne indéfiniment dans les liens d'un cautionnement dont il peut le délivrer en payant.

C'est par cette considération que la jurisprudence romaine s'était déterminée à autoriser le fidéjusseur à requérir sa décharge si revu, disait Marcellus, diu in solutione ctssavit [14].

Inutile de dire que ce n'est pas contre le créancier que le fidéjusseur peut user de ce droit. Ce n'est que contre le débiteur. Il est vrai que, dans l'ancien droit romain, la sponsio et la fidepromissio ne pouvaient durer que deux ans [1 5] , même à l'égard du créancier ; mais c'était une entrave au crédit, et le contrat de fidé-

f8] L. 10, Cod., marufati. — M»r»ili. n»216.— Heriag, c. 25, n» 22. — Pothier, o<* 442 et 444.

[9] De umru, q. 30.

111] Loc. cit., n« 250.

[12] Donwt, m, i», 3, n° 3. - Bourjon, ch. 5, *ect. 3, S 13

[13] Treilhard, Expoti tUi motif*. (Fenet, 1. 15.) [14] L. 38, Dig., mandat*.

[15] Caiu, m, Cmnm. 121, loi Furia.

DU CAUTIONNEMENT

jussion en avait été affranchi. La fidéjussion durait à l'égard du créancier tant que ce dernier n'était pas payé. Seulement, au bout d'un long temps, le fidéjusseur pouvait forcer le débiteur à le délivrer de son obligation.

400. On voit du reste , par le texte de Marcellus , que les lois romaines ne réglaient pas l'espace de temps au bout duquel le fidéjusseur pouvait exiger d'être rendu quitte du cautionnement. Elles s'en rapportaient h la prudence du juge [I]. Toutefois, les iulerprètes avaient cherché une base de nature a faire cesser l'arbitraire. Suivant les uns, un laps de deux ans suffisait pour qu'on fût dans le cas du long temps, du diu, de la loi 38. Ils argumentaient des lois 54, § 1, et 56. Dig., loc. eond. Celait l'opinion de Bariole. D'autres voulaient que le diu n'eût lieu qu'autant que le débiteur était resté dix ans sans payer, et cela d'après la loi 16, § 3, {Dig., qui et a quib manum. lib. non fiunt. Cette opinion était dominante dans la pratique [2].

401. Le Code, écartant l'arbitraire du juge, a donné raison aux interprèles qui avaient pensé qu'une règle était nécessaire. Il s'est rangé à l'opinion de ceux qui voulaient que ce ne fût qu'au bout de dix ans que le fidéjusseur réclamât sa décharge.

402. Toutefois, ce secours accordé au fidéjusseur par une pure considération d'équité] ne doit pas aller jusqu'à renverser des situations prévues et acceptées. S'il est humain de donner au fidéjusseur le droit de requérir sa décharge, alors que le débiteur omet, par un retard prolongé, de s'acquitter d'une dette sur la prompte extinction de laquelle le fidéjusseur a pu compter, il serait contraire à la justice d'étendre cette faveur au cas bien différent où l'obligation principale n'était pas de nature à être éteinte avant un temps déterminé. D'une part, en effet, la caution a su à quoi elle s'engageait; elle a dû connaître qu'elle demeurerait obligée tant que celle époque ne serait pas arrivée [3], Hoc erat, comme dit* Dumoulin , de nalura hujus obtigaiionis [â]. Et le fidéjusseur ne peut se plaindre de la durée de son engagement.

De l'autre (et c'est ici la raison dominante du législateur), le fidéjusseur, en demaudant au débiteur principal sa décharge, exigerait l'impossible. De quoi s'agit-il, en effet? d'une dette que sa nature ne permet pas au débiteur d'éteindre encore. Or comment pourrait -il rapporter au fidéjusseur sa libération, puisque luimême ne peut se libérer! Faudra-t-il faire violence au créancier et pervertir, pour le bon plaisir du fidéjusseur, la nature des choses?

(1j Favre, ration, »ur cette loi, d'apre» A écarte. — Polhicr, n» 442. - Henry», Det caution*.

(2] Pointer l'avoue, n» 443.

[3] Polluer, n" 443, d'où le J de noire article a éié liré. - Duranloo a fait à ce J uo reproche d'incMcUtude

403. Il suit de là que le fidéjusseur d'un tuteur ne peut demander à être déchargé avant la fin de la tutelle , lors même que cette tutelle durerait depuis plus de dix ans. Ce fidéjusseur a connu la nature de l'obligation à laquelle il accédait, il a su qu'elle ne pouvait être éteinte par le débiteur avant la lin de la tutelle.

Il en est de même de celui qui s'est rendu caution d'un mari pour la restitution de la dot de sa femme. Tant que dure le mariage, la restitution de la dot est impossible, et le fidéjusseur exigerait du débiteur une chose au-dc^us de son pouvoir en voulant qu'il lui procure sa décharge [5].

De même, encore le fidéjusseur d'une renie viagère ne peut obtenir sa décharge avant le décès du crédirentier, bien que la rente dure depuis plus de dix ans.

C'est aussi ce qui arrive dans le cas où le fidéjusseur a cautionné un usufruitier ou un preneur par bail à longues années [6].

404. Quid jurit du fidéjusseur qui a cautionné un receveur des finances , un caissier, etc. ?

Je ne crois pas qu'il soit fondé à se prévaloir du bénéfice de notre article. Comment ces employés pourraient-ils faire cesser l'obligation du fidéjusseur et obtenir que le créancier lui donnât décharge? Serait-ce en offrant une autre caution? Non ! Le créaucier aura le droit de la refuser et de conserver ses droits sur le fidéjusseur primitif. Ce ne serait donc qu'en donnant leur démission en liquidant avec le créancier qu'ils pourraient satisfaire au désir du fidéjusseur! Or le fidéjusseur ne serait-il pas déraisonnable d'exiger un pareil sacrifice? Quoi! il a cautionné les personnes en question pour leur rendre service, et ce serait lui qui voudrait les contraindre à se démettre, à perdre une situation avantageuse! Sans doute, l'obligation n'a pas de terme fixe d'échéance; mais ce n'est pas une raison pour appliquer notre § 5. Car cette obligation n'est pas de celles dont l'extinction est toujours possible par sa nature. Il a. au contraire, été entendu qu'elle durerait aussi longtemps que faire se pourrait pour l'avantage des débiteurs cautionnés. Le fidéjusseur a dû croire, il a même espéré que ces fonctions seraient viagères; et il manquerait à la loi du cautionnement, qui est un contrat de bienfaisance, s'il le faisait tourner au préjudice des débiteurs.

Comme le dit Raviot à propos d'une autre question , « la fidéjussion ne doit pas être l'occasion de la ruine de celui qu'elle a voulu sauver ou soutenir [7], »