En quel sens a-t-il été dit au n" 3»3 que la subro

gation fait passer au fidéjusscur le bénéfice île

Des parts poor lesquelles doivent contribuer le* cofidéjusseurs. Ils contribuent pour leur part et portion.

En est-il de même lorsque le co fidéjusscur s'est fait subroger expressément par le créancier qui avait aetîon solidaire contre tous les fidéjusscur* ?

Réfutation de la doctrine de Toullier qui soutient que la subrogation expresse donne au subrogé, en pareil cas,

Le Code civil a voulu se conformer a son dernier état.

Art. 1214 combiné avec l'art. 2023. Touiller les repousse parce qu'ils ne parlent que de la subrogation légale.

Mais il n'y a pas de différence entre la subrogation légale et la subrogation expresse , si ce n'est que l'une émane de la loi et l'autre de la volonté.

Suite.

Suite. Invocation de l'art. 875 du Code civil.

Il n'est pas vrai, comme le soutient Toullier, que

la crainte d'un circuit d'actions soit chimérique. Si l'un des cofidéjusseurs est insolvable, la perle se

répartit sur les autres solvables.

Du cas où il y a plusieurs débiteurs solidaires et

des fidéjusscur* séparés, et où l'un d'eux a payé

le total.

Quidjurit du cas où le créancier ne peut céder ses les antres cofidéjusseurs?

COMMENTAIRE

417. Après avoir considéré le cautionnement dans ses effets entre le fidéjusscur et le créancier, et entre le débiteur et la caution, il reste à déterminer les effets qu'il produit entre les cofidéjusseurs du même débiteur. Tel est l'objet de notre section et de l'article unique dans lequel elle est renfermée.

418. Nous avons vu, par l'art. 2025, que lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette [1]. Si dune le créancier s'adresse à l'une d'elles pour en avoir un payement total, et qu'il l'obtienne, le Gdéjusseur qui a payé seul aurat-il un recours contre ses cofidéjusseurs? Si les actions que la loi lui assure contre le débiteur principal sont inefficaces par l'insolvabilité de ce dernier, reatera-t-il désarmé à l'égard de ses cofidéjusseurs, lui qui a supporté tout le poids d'un payement auquel ils étaient obligés aussi bien que lui ?

Dans l'ancien droit romain, il y avait une loi

I Supra, w» 2lj8, 289 et vuiv.

[2] Caius, m, Comm. 122.

13] Idem.

Apuleia d'après laquelle il existait, de plein droit, une espèce de société entre les spontores et fidepromiuoret d'un même débiteur; en sorte que si l'un d'eux payait la dette entière, il pouvait agir contre les autres par l'action pro socio pour se faire indemniser de ce qui excédait sa part et portion [2].

Cette idée était équitable; et cependant elle resta propre à la tpontio et à la fidepromittio ; elle ne fut pas étendue à la fidéjussion. quoique la fidéjussion eût été imaginée pour perfectionner la tpontio et la (idepromittio. Caius nous apprend que les fidéjusseurs ne pouvaient se prévaloir de la loi Apuleia [3J. Celui d'entre eux qui avait payé toute la dette n'avait de recours contre ses cofidéjusseurs qu'autant qu'il s'était fait subroger dans les droits du créancier [4]. Que s'il avait omis de se faire céder les actions de ce dernier, c'est en vain qu'il aurait demandé à ses cofidéjusseurs d'entrer avec lui en contribution. Ceux-ci lui auraient répondu : Nous n'avons contracté avec vous aucune obli-

[4] Caius, toc. cit. — Modestin, 1. 39, Dig.. de fidejutt. - Alex., I. Il, Cod., de fidej. - Doneau sur cell* loi, n»» I et 3.

galion. Tout ce que nous avons voulu, vous tout le premier, c'est d'obliger le débiteur principal. Or, quand vous avez payé, vous avez accompli votre propre engagement ; si vous avez fait l'affaire du débiteur, vous n'avez pas Tait la nôtre, et vous ne pouvez vous prévaloir contre nous ni de l'action mandait, ni de l'action negotiorum gestorum [1 ].

419. Ce raisonnement pouvait avoir, en droit strict, de l'autorité ; il était faible en équité. Les cofidéjusseurs, en effet, auraient pu être actionnés pour leur part et portion par le créancier, et alors ils auraient dû contribuer au payement de la dette. En sera t- il autrement parce que le créancier, suivant une autre voie, ! a exigé d'un seul le total de la dette? il semble ' que non ! sans quoi les fidéjusseurs non inquiétés profileraient, aux dépens de leur cofîdéjusseur, du choix que le créancier a fait de lui pour payer le tolal. En réalité, ce dernier a fait leur affaire en les libérant d'une dette commune [2]. Qu'importe qu'il ne les ail libérés que par voie de conséquence [3j? Il faut voir le résultat, la réalité. Et assurément c'était une idée ingénieuse que celle de l'ancien droit sur la spotuio et la fidepromissio, lequel cherchant une comparaison vraisemblable, avait ramené la situation à une sorte de société et accordé l'action pro soeio.

420. L'ancien droit français repoussa les idées trop sévères du dernier éiat de la jurisprudence romaine. Il n'exigea pas de subrogation. Il voulut que les cofidéjusseurs non inquiétés fussent tenus, de plein droit, de supporter leur part d'un payement qui eu réalité leur avait profité autant qu'à celui qui avait payé. Telle était la disposition de la coutume de Bretagne [ IJ.

Ce n'est pas toutefois l'action pro soeio qu'on donna pour sanction à ce droit du (idéjusseur qui avait payé. On ne connaissait pas Caiu* et la loi Apuleia. On se rattacha à l'action ult'fù negolinrum gestorum [S], et pour cela on ne fit qu'appliquer aux fidéjusseurs les principes que le droit romain lui-même avait établis à l'égard de plusieurs cotutcurs, priucipes d'après lesquels le tuteur qui avait payé avait contre les autres cotuteurs l'action utile negoliorum gestorum [6].

D'Argentré a signalé en ces termes ce progrès de la jurisprudence française : Quare nulla ration* tam sophislici juris habita, dedimus actiones fidrjussoribus a confidejussoribus partent virilem petentibus, ex œquo et bono, vilalo inutili circuitu, et nimium formulario [7j.

[I] Dooeau, toc. ci/., n°2. [2] Pot hier, n* 446.

|3] Libéral Jebilorem principaliter fidtjuuor ptr conicr/uentiam, dit Doncau {toc. cit.), pour écarter l'activa neyal. yttt.

[4] Art. t94 ; et d'Argentré tur l'art. «12 de l'ancienne coutume, n» 3. — r ut hier, a» 44G.

[5] Polhier, n» 446.

421 . Notre article consacre cette ancienne jurisprudence, et, sous ce rapport, il est beaucoup plus parfait que la jurisprudence classique de Rome. Il assure au fidéjusseur qui a payé un recours contre les autres fidéjusseurs qui auraient pu être recherchés à sa place pour le payement.

Mais sur quelles bases repose ce recours? Estil le résultat d'une subrogation dans les droits du créancier, comme quelques-uns l'enseignent [8]? Découle-t-il d'une gestion d'affaires utilis, comme le voulait Pothier? Je pense que l'un et l'autre peuvent être admis. Le fidéjusseur qui a payé est certainement subrogé de plein droit au créancier. C'est la un effet nécessaire qui trouve dans l'art. 1251, n° 3, du Code civ., sa légitimité; et l'on ne voit pas pourquoi notre article ne serait pas considéré comme une application du principe posé dans ce même article 1251. D'un autre côté, il faut aussi reconnaitre que le fidéjusseur qui paye est nécessairement aussi un negotiorum geslor utilis de ses cofidéjusseurs ; et la force des choses conduit à accepter, sous l'empire de l'art. 2033, les idées que l'ancien droit français avait émises sur ce sujet. Nous disons donc que l'art. 2033 institue au profit du fidéjusseur deux actions distinctes, et qu'il les englobe dans sa rédaction à toute fin : une action venant de la subrogation et du chef du créancier payé; une action provenant du chef du fidéjusseur lui-même et appartenant à la classe de la gestion d'affaires.

Au surplus, ces deux actions, quoique tendant au même but (à savoir, l'indemnité du fidéjusseur payant), et quoique ayant quelques effets communs, sont cependant fort différentes [9], et le résultat n'en est pas toujours identique. Ainsi , par exemple , la subrogation , transférant au subrogé certaines garanties, certaines prérogatives dont le créancier était investi, procure souvent au fidéjusseur une indemnité plus sûre que la simple action negoliorum gestorum utilis.

422. Ce recours du fidéjusseur est soumis à une condition : c'est qu'il ait payé, c'est qu'il ait désintéressé le créancier. Notre article le déclare expressément ; et, par là il a voulu condamner une opinion qui, dans l'ancienne jurisprudence, avait trouvédenombreuxappuispO], et qui consistait à soutenir que le fidéjusseur pouvait, même avant d'avoir payé, et dans le cas d'un péril à redouter, contraindre ses cofidéjusseurs à contribuer avec lui au payement de la somme due en commun au créancier.

[6) Ulpien, I. t, S 10, D.g., H* lui. itrat. dut.

[7] Lot. cit., a» 3.

[8] Zacharise, t. 3, p. 164.

[9] Argument de ce que uou* disions, rupra, a°* 353 et 354.

'10] Bamagc. Hypolh., part. 2. ch. 6. — Hrodean tur Uuct. lettre F, ch. 27.

Cette opinion était exagérée, comtné Polbier l'a très bien- démontré [11. Avant d'avoir payé, le cofidéjusseur est sans droit. Ce n'est que du payement que nait soit la subrogation, soit l'action ntgoliorvm gettorwn uîilis que l'équité lui a fait donner.

423. Et par là l'on voit que le recours du cofidéjusseur ne provient, pas plus tous le Code civil que sous l'ancien droit français, d'une société présumée entre les cofidéjusseur*. Il dérive du payement seul, qui a libéré les autres fidéjusseurs d'une dette qui aurait pu venir «apposa ulir sur eux [2j. Comment, en effet, pourrait-il y avoir société sans contrat de société? Où serait surtout la société si les fiiléjussions avaient été données successivement?

4 24 . 'Toutefois, faudra t-il attendre nécessairement le payement? Ne suffira t-il pas que le fidéjusseur soit poursuivi ? Les poursuites ne seront-elles pas une cause de recours équivalente au payement effectué ? Polbier le pensait [3], et cette opinion est pleine d'équité.

Les rédacteurs de l'art. 2033, qui avaient sous les yeux le livre de Pothier, se sont servis de termes qui la repoussent. C'est de leur part une intention réûéehic. Puisque l'action résulte du payement, il faut que le payement soit effectue ; puisque cette action n'est qu'une action negodorum gtsiorum titUis. il faut que l'affaire ail été gérée; ou bien, si l'on veut qu'elle soit la conséquence de la subrogation , comment pourrait-elle précéder la subrogation et le fait même d'où nait la subrogation ?

426. Il ne suffit pas que le fidéjusseur ait payé ; il faut encore qu'il ait payé en ayant un juste sujet de le faire ; et, d'après l'art. 2033, ce juste sujet n'existe qu'autant qu'il a payé dans les cas énumérés par l'art. 2032. Si le fidéjusseur avait payé bors ces cas, l'action en recours lui échapperait.

Notes bien que toutes les cinq hypothèses prévues par l'art. 2032 sont bonnes pour autoriser le fidéjusseur qui a payé à recourir contre ses cotidéjusseuis. Selon quelques auteurs, cependant, les cas indiqués aux n°* 1, 2 et 4 de l'art. 2032 seraient les seuls dans lesquels la caution aurait un recours contre ses cofidéjusseurs [4]. Mais il suffit de lire le rapport de Cbabot au tribunat pour se convaincre du peu de fondement de cette opinion. Le texte, d'ailleurs, ne parle-t-il pas clairement? Voici les expressions de Chabot [6] : « Néanmoins ce fidé- » jusseur ne peut exercer le recours s'il a payé i. sans avoir été poursuivi en justice par le » créancier ; ou sans que le débiteur fût en faila lite ou en déconfiture; ou avant l'expiration » du terme auquel le débiteur s'était obligé de

Poihier, d° U6.

Loc. cit.

Duranlon, t. 18, n° 366. — Fcoet, U 15, p. 58.

» lui rapporter décharge ; ou avant l'échéance » de l'obligation; ou avant l'expiration de dix » années , lorsque l'obligation n'avait pas de » terme fixe d'échéance ; ou avant l'expiration ■■> du temps déterminé pendant lequel cette oblid galion était do nature a ne pouvoir s'éteindre. «

La pensée du législateur se révèle ici avec les plus minutieux détails. Il n'est pas possible de la méconnaître par des restrictions aussi contraires à sou texte qu'à son esprit [6].

426. Mais contre quels cofldéjusscurs celui qui a payé a-t-il recours? Il a son recours contre tous ceux qui» comme lui, ont prêté leur cautionnement. Peu importe que ces cautionnements n'aient pas été donnes simultanément | peu importe qu'ils aient été donnés par actes séparés et successifs. L'art. '20 >3 est général; il ne fait pas de distinctions ; la raison, d'ailleurs, n'en demande pas [7].

427. Le fidéjusseur a-t-il action contre celui qui, sans avoir fourni de cautionnement personnel, n'a fait qu'hypothéquer sou immeuble à la dette cautionnée? Pone :

Pierre, voulant prendre à ferme un domaine considérable, donne au bailleur Primus pour caution. Secundus consent de plus, non pas à être caution, mais à hypothéquer, à la sûreté des fermages, son immeuble A. Primus, poursuivi par le bailleur, paye. Pourra-t-il forcer Secundus à contribuer [8]? La négative me semble certaine.

En premier lieu, Secundus n'a contracte aucun engagement personnel. Il n'était pas tenu de payer. Primus n'a donc pas contre lui l'action negoiiorum gatorum utilù.

En second lieu, ce serait tout aussi vainement que Primus se prévaudrait de l'art. 1161 , n° 3, pour se prétendre subrogé dans le droit du créancier d'agir contre l'immeuble hypothéqué. En principe, les obliges personnels sont plus étroitemeut liés que ceux qui sont obligés re lantum. Ceux-ci ne sont tenus qu'à défaut de ceux-là [91. Ils n'ont engagé leur chose que pour sûreté de l'engagement personnel ; quand rengagement personnel a été rempli, leur chose e»l immédiatement libérée. La dette principale étant éteinte, l'accessoire de cette dette disparaît. Si, dans l'espèce, le bailleur avait agi contre Secundus, et que Secundus eût payé, il aurait une action en recours contre les obligés personnels pour se faire intégralement rembourser; contre le débiteur principal, en vertu de l'art. 2178; contre la caution, en vertu de la subrogation légale dans les droits du créancier. Et cette subrogation ne pourrait être diminuée par aucune part à lui personnelle, puisqu'il n'est pas obligé personnel. Tout cela est

Ri*

I Hypoth

Jungt Zacharie, t. 3, p. 164, note

Pod»oI, d» 282.

Contra, Vontol, n« 283.

Arg. de t'.rt. 2170, Code eiv. i.. a» TW.

élémentaire, et je m'étonne que des idées si certaines, si juridiques, aient été quelquefois méconnues [1].

428. Elles acquièrent un plus haut degré d'évidence si l'on met un tiers délenteur à la place de celui qui avait consenti à l'hypothèque de sa chose. Posons un exemple :

Pierre emprunte 10,000 à Jacques. Il hypothèque l'immeuble A pour sûreté de cet emprunt, et se fait cautionner par Prunus. Plus tanl, Pierre vend à Secuudus l'immeuble A.

Enfin il tombe en déconfiture, et Jacques se fait payer par Prunus. Est-ce bien sérieusement qu'on soutiendra que Primus pourra se prévaloir de notre article pour forcer Secuudus à contribuer? Si Secundus avait été inquiété par le créancier, il aurait pu lui dire : a Avant » de vous venger sur moi, discutex le débi- » teur principal et sa caution qui possèdent i> d'autres immeubles à vous hypothéqués (il » faut supposer cette circonstance) ; ce n'est » qu'autant que cette discussion vous laissera à » découvert que vous pourrex me déposséder.

» Ainsi le veut l'art. 2170 du Code civ. [2]. »

Or, quand le tiers délenteur peut repousser le créancier par une telle exception, quand il est certain que le fidéjusseur doit être discuté, dans les immeubles hypothèques à la dette, usque ad peram [3], avant qu'on arrive jusqu'à lui, il serait possible que le fidéjusseur le forçât à entrer en contribution !

429. Mais, me dit-on [4], ne ; i vous pas à Part. 2170 un sens trop étendu? Cet article n'exige que la discussion préalable des principaux obligés. Or le fidéjusseur n'est pas un principal obligé; il n'est qu'un obligé accessoire. La formule de la loi n'est donc pas applicable aux cautions. Si re législateur eut voulu les comprendre» il eût dit, comme dans l'article 1262 : a tant contre ici cautions que contre les débiteurs principaux. » On n'a qu à consulter les dispositions de la loi relatives au cautionnement, et partout on trouvera les expressions débiteur principal réservées pour désigner la personne dans 1 intérêt de laquelle la delte a été contractée : 1281, 1287, 1288, 1294, 2014, 2022, 2023, 2028, 2030, 2031, 2035, 2035», 2049. Elles ne sont, en aucun cas, employées pour designer cumulativement le débiteur et la caution [5].

J'ai refuté ailleurs cette opinion [0]. Ajoutons quelques mots à notre démonstration.

J'ai souvent entendu regretter que le Code civil n'ait pas un litre De verborum significatione, à l'exemple du droit romain. Si ce titre existait, on ne se trouverait pas arrêté par de

[1] Par exemple, par Pontot, dont le livre e»t cependant tret-eitimablc et lre»-utile (n° 283).

[2] Mon coram. de» Hypothèque*, BjM 796 et 800 bit. [3] Supra, no 244.

[4] Voy. Pontot, no 283 , et Mourlon, D User t. t ur ta tuùroyalion. Revue étrangère, 1845, p. 741, 742.

telles controverses* Parlons, en effet, lé langage du droit tel qu'il était fixé avant le Code civil, et tel que le Code civil a bien certainement voulu qu'il restai fixé dans ses formules. Or, dans la bouche des jurisconsultes , les mots obliges principaux ont toujours compris les cautions, alors qu'il s'est agi de dessiner la différence de position qui existe entre le tiers détenteur, tenu re tantum, et ceux qui ont con-» I raclé un engagement personnel. I.e fidéjusseur est, par rapport au tiers détenteur, un obligé principal, parce que le lien personnel, qui est le lien principal , l'enchaîne invinciblement , tandis que le liers détenteur, n'étant pas obligé personnel, n'est jamais tenu qu'à titre d'accès» soirc [7]. Je ne répéterai pas ici les citations qde j'ai faites dans mon commentaire des Hypothèques pour prouver cette vérité. Elles sont nombreuses; elles sont textuelles et tranchantes. J'en rappellerai une seule, parce qu'elle sert k fixer le sens des mots. Fidejussores conttniendi «uni (dit Heberus) [8|, qui scilicet ut principales débitâtes sunt obligali et aclkmem principalem participant. Voila bien l'elendue des expressions obligés principaux définie ; voilà bien les cautions raugées dans la classe des obligés principaux comparativement au liers détenteur. Et notes bien qu'Huberus n est que l'écho de la rubrique de la novelle 4, telle que la donne le .«•avant Godefroy : Ut credilores primo loco eonvenianl phixcipalkm. Vous voyea le mot principalem employé tout exprès pour résumer les dispositions d'une loi qui déclare qu'il faut passer sur le corps des fidéjusseurs avant d'arriver au tiers déleuteur. Eh bien! lorsque l'art. 2170 se sert de cette locution usuelle et consacrée, on prétend lui enlever sa véritable portée, sous prétexte que, daus ses rapports avec le débiteur principal, le fidéjusseur est un obligé accessoire ! Véritablement, c'est oublier la signification des mots, et parler une languè à sa guise.

430. Loin donc que le fidéjusseur ait aucune action à exercer contre le liers détenteur, c'est le tiers détenteur, au contraire, qui, lorsqu'il a etc dépossède et exproprie, est subrogé aux droits du créancier desiuléressé avec le prix de sa chose (art. 1252), et a, par celle subrogation, une action entière contre tous les obliges personnels, au nombre desquels se trouvé le fidéjusseur. « Je dis entière, » parce que le tiers déleuteur, n'étant pas obligé personnel, n'a pas de part virile à supporter, et qu'on ne peut lui imposer aucun retranchement persounel.

Au reste, les adversaires de cette opinion sont eux-mêmes obligés de convenir qu'elle est la plus générale [9j. Et uon-seulement elle est

[5] Mourlon, loc> cit., p. 741, 743.

[6j Mon comm. de» Hypothéquée, n« 800 bit.

[7J Supra, u " 22.

[8] Prclect., depiynonb. et hypoth.

19] Mourlon, toc. cU„ p. 741, n» %.

DU CAUTIONNEMENT

la plus générale, mais elle a encore pour elle l'autorité des noms les plus vénérés, les Favre [1] et les Loyseau [2], les Pothier [3J.

431 . Ceci n'infirme pas ce que nous avons dit supra [4], savoir : que la subrogation fait passer au fidéjusseur le bénéfice de l'hypothèque appartenant au créancier. Elle le lui communique, en effet, toutes les fois que l'hypothèque n'est pas assise sur un immeuble qui est passé dans les mains de détenteurs préférables au fidéjusseur.

Ce serait donc bien vainement qu'on opposerait a notre interprétation de l'art. 2170 [5] l'art. 2037, qui décharge le fidéjusseur de son obligation lorsque la subrogation à l'hypothèque ne peut plus s'opérer à son profit, par le fait ou la faute du créancier; car l'hypothèque dont il est question dans cet article n'est pas une hypothèque quelconque ; c'est seulement l'hypothèque sans tiers détenteur qui puisse se prémunir en faisant valoir un droit préférable au fidéjusseur.

J'avoue cependant que, dans l'ancien droit romain, la subrogation expresse requise par la caution qui avait payé lui donnait droit d'agir contre les hypothécaires [6j. Mais la jurisprudence jiistiuienne a changé cet étal de choses ; elle a préféré les tiers délenteurs aux obligés personnels ; elle a , avec raison , reporté sur ceux-ci le poids de la dette. Telles sont aussi les idées du droit français.

432. Maintenant, voyons quelles sont les parts pour lesquelles le fidéjusseur qui a payé peut exiger que ses cofidéjusseurs contribuent avec lui.

D'après l'art. 2033 (et c'était aussi la doctrine de Pothier) [7], le Gdéjusseur payant n'a de recours contre chacune des autres cautions que pour sa part et portion. La raison en est simple. Veut-on que ce fidéjusseur soit considéré comme ayant été le ntgotiorum gestor des autres fidéjusseurs? Evidemment, alors, son action ne peut tendre qu'à exiger d'eux leur part et portion respective. Veut-on, au contraire, qu'il soit considéré comme subrogé aux droits du créancier qui a été payé par lui? Mais alors viennent à la fois et l'art. 1214 du Code civ., et la nécessité d'éviter le circuit d'actions signalé par moi au numéro 369 ci-dessus [8j.

433. En est-il de même lorsque le fidéjusseur qui a payé, ne se contentant pas de la subrogation légale, s'est fait expressément subroger aux droits du créancier? Dans ce cas, a-t-il contre

[1] Code, lib. 8, lit. 6; déf. 32.

[2] N°3,ch .8, n«6,7, 8.

13] Introd. à la cout. d'Orléans, lit. 80, ch. 1, art. prilim., seci. 3, art. 1 , S 8, no 34, el $ 5, n» 44. [4] K» 353.

[5] Comme le fait Mourlon, (or cit., p. 749.

16] Gordian. ,1. 14 , Cod. , de fidej. — Et Dotteau sur celle loi, no 1. — Mou comm. de» Hyp , n» 790. (7J N«523.

[8) Polhicr, n«» 583 el 281. Ancien Journal du Palais, ». 1,p.6t5.

les autres cautions l'action solidaire qu'avait le créancier cédant (sous la déduction de sa part, bien entendu) ?

Cette question ne serait pas controversable si Toullier [9] n'avait cherché à faire revivre sous le Code civil une opinion vaincue dans l'ancien droit, et qui consiste à soutenir qu'il faut accorder à la caution, qui paye avec subrogation expresse, l'action solidaire du créancier. Il me semble que celte opinion est encore moins soutenable sous le Code civil que dans l'ancienne jurisprudence [10].

434. Autrefois il y avait eu là-dessus de grandes hésitations et de nombreuses controverses. Cependant on avait fini par arriver à une opinion commune, respectée par les arrêts et par les meilleurs auteurs. Lorsque le codébiteur solidaire, avait payé le total de la dette avec subrogation expresse, lorsque l'une des cautions avait payé le total avec la même précaution , on tenait pour constant que celle subrogation ne donnait à ces personnes qu'un recours partiel et non pas un recoure solidaire. Pour quelle raison ? Parce qu'autrement il se serait fait un circuit d'actions. Dicerct isle Secundo conventus : Ceoas

MIHl ACTIONBS 1* SOLIOCM COMTHA ALIOS. Et tic

neceste haberel cedere conlra se ipsum ; et sic petere pro parle sua quwl redditurus esset. Ainsi parle Bartole [11].

Et ceci est frappant de justesse et d'équité, quoique dans d'autres parties de son commentaire ce célèbre interprète ait quelque peu embrouillé la question. Il est clair, en effet, que tous étant tenus également d'une action solidaire, leur condition doit être égale [12V.

Cette doctrine était professée par Rcnusson [13] et par Polhier [1 41. La dernière jurisprudence du parlement de Paris, rétraclaut d'anciens arrêts rapportés par Louct [15], Charondas [16], etc., y était conforme [17]. Endroit, les circuits d'action doivent toujours être évités. Cette raison était la base de ce notable changement de jurisprudence.

435. Ce ne sont assurément pas les errements des vieux arrêts que le Code civil a suivis. Sa pensée se dévoile dans les art. 1214 et 2033. En substituant la subrogation légale à la subrogation expresse requise par l'ancien droit, il règle les effets de celle-là sur les effets que l'opinion des docteurs, de Renussou, de Pothier. et le» nouveaux arrêts du parlement de Paris attribuaient à celle-ci. Il proscrit l'opinion qui ac-

|9] Droit civil, I. 7, n° 163.

[10 Junge Pooiol, n«290.

Ml Sur la loi modettmuM, 76, Dip., detolut., n- 9. (18 Renusion, ch. 8.

113] Loc. cit.

[14] Oèlig., no» 281 et 523.

1 ■ I.cllre B, soie m xi.

1 16] Rèp., |iv. 6; rép. si.

[17 Journal du Palais 1. 1 , p. 615. Les nouveaux arrêt» sont de. 88 février 1650 el 5 sept. 1674 ; ~ rapporte.

cordait le recours solidaire, et fait prévaloir celle du recours divisé. Le recours pro parle lui lui parait l'étal normal. Il l'adopte, et en Tait la conséquence de la subrogation légale.

436. Les art. 1214 et 2033 paraissent donc tranchants. Cependant Touiller les repousse. Ils ne s'occupent, dit-il, que de la subrogation légale, tandis que la question posée a en vue une subrogation expresse. Or la subrogation légale et la subrogation expresse diffèrent profondément, et les différences de leur nature expliquent la différence de leurs effets.

Ici Toullier est conduit, par la nécessité de son système, à outrer la parité de la subrogalion expresse avec la cession et le transport. Je lui ai reproché ailleurs l'erreur de cette assimilation exagérée [1]. Je persiste plus que jamais dans ma critique. Non, il n'est pas vrai que la subrogation expresse soit un transport dans l'exactitude des mots et des choses [2]. Elle n'a ni la cause ni les effets de la vente. Elle est une situation sut generis, à laquelle le droit des nations modernes a donné le nom de subrogation, pour la distinguer de la cession et d'autres agissements avec lesquels elle a des rapports de ressemblance et non pas des rapports d'identité^].

4.i7. Ceci posé, qu'est-ce que la subrogation légale, sinon une cession d'actions faite par la loi pour dispenser les parties de la précaution et de la rigueur d'une cession d'actions expresse? Quelle différence y a-t-il, dès lors, entre la subrogalion expresse et la subrogation légale, si ce n'est que l'une émane de la convention, l'autre de la loi [1]? Et lorsque le Code civil a trouvé si juste, si rationucl, si équitable, le recours divisé attribué jadis à la subrogation expresse, qu'il en a fait la condition de la subrogation légale, comment peut-on croire que, sous ce même Code, la subrogation expresse doil aspirer à des effets différents et plus étendus? Est-il possible que, lorsque le législateur a ratifié ces effets en en faisant le lot de la cession légale, la cession expresse ne veuille plus aujourd'hui s'en contenter, elle qui jadis avait été amenée par les progrès de la jurisprudence à les trouver satisfaisants et logiques?

438. Toullier invoque cependaut l'art. 1209 du Code civil pour mettre les textes de son coté. Mais comment n 'a-t-il pas vu que les articles 1214 et 2033 sont bien plus directement applicables que l'art. 1209? t.'omment a-t-il laissé échapper surtout l'analogie que présente l'art. 875, analogie d'autant plus frappante que cet article a en vue le cas d'une subrogation expresse?

4 39. i En fin, est-il vrai, comme le pense Toullier, que la crainte d'un circuit d'actions soit

fi] Mon cororo. des Hypothèque!, n« 353 bit.

[2] /W..n«.349el 353 bit. - Supra, n« 347.

13) Supra, n« 348.

[4J Supra, a

chimérique et qu'elle ne découle que de vaines subtilités?

Le créancier, dit-il, peut recevoir sa part divisémenl. C'est son droit. Quand il l'a reçue, et qu'il a donné quittance à la caution qui l'a payée, celle-ci esl dégagée; elle devient désormais peniltu extranea. Or, si le créancier lui cède ses droits solidaires contre les autres cofidéjusseurs, qu'ont à dire ces derniers? Quelle exception ont-ils à opposer à ce cessionnaire qui a cessé d'être obligé avec eux, qui n'est plus qu'un étranger? Est-ce qu'il ne peut pas exercer l'action de son auteur, comme ce dernier le ferait lui-même, et comme le ferait tout autre cessionnaire, étranger ab inilio à l'agissement?

Voilà bien, on en conviendra, une de ces subtilités que Toullier reproche à ses adversaires ! Mais un peu de réflexion en prévient le danger. Notre ingénieux auteur suppose que le fidéjusseur a fait un payement divisé, et pas du tout, il a payé le total! Il suppose qu'il a fait un achat de créance, et pas du tout, il n'a fait qu'effectuer un payement et se libérer. Je sais bien que lorsque le payement s'effectue avec subrogation, celte subrogation donne à l'agissement certains effets du transport. Mais est -elle un vrai transport ? N'en est-ce pas plutôt une imitation imparfaite [5] ? Et d'ailleurs, en supposant qu'il y ait cession, est-ce que lecréancier a pu céder plus de droits qu'il n'en avait luimême? Est-ce qu'il a pu céder ses droits, en se mettant au-dessus de I art. 2037 et en oubliant que chacun des cofidéjusseurs a un droit égal à être subrogé?

Ne dénaturons donc pas les situations, n'altérons pas l'état des fails. Si les jurisconsultes romains furent forcés, par les lacunes et les imperfections du droit ancien, à colorer leurs inuovalions par des analogies dont ils reconnaissent eux-mêmes les cotés faibles [6], noire droit nous dispense de ces efforts d'esprit. La subrogation a , dans la jurisprudence moderne, des caractères certains et consacrés ; c'est marcher en arrière que de la confondre avec le transporl ; c'est méconnaître le progrès des idées qui ont su l'en distinguer et lui donner son rang légitime. Il ne faut pas surtout renouveler des discussions épuisées par la science d'autrefois ; il ne faut pas faire renaître des questions sagement résolues par elle.

410. Lorsque l'un des cofidéjusseurs contre lesquels le fidéjusseur payant à son recours est devenu insolvable, l'art. 1214, avec lequel l'article 2033 doil êlre combiné, veut que la perle se répartisse par contribution entre les solvables et celui qui a fait le payement [7].