Mais Cuja» lui-même, qui alors n'avait

13] Sur U loi 15. $ 1, Dig , tttfldtj, — Dto ton comm. du livra 51 de* Dix. de JulUuu*.

DU CAUTIONNEMENT

pas réfléchi avec assex de maturité à la diver- j site des espèces de ces deux lois, n'était pas plus heureux dans sa conciliation. Veut-on savoir, disait-il , pourquoi Papinien traite le créancier avec tant de sévérité? c'est parce que ce créancier a commis une faute, vitio crediloris aetiderit, ut cedere mandalori non posset actionibu$ suis apud debitorem principalem. Au contraire, dans l'hypothèse que Julianus s'est faite, le créancier n'est pas en faute; il a voulu être libéral envers Prions j il l'a pu. Rien ne l'obligeait à l'être envers Secundut. Sa libéralité n'est pas une faute. Liberalitas vel affeclio propensior in unum, quant in aller um, in vitio verti non débet. Liberalliai non est vitium et culpa.

Dans son commentaire sur Papinien, Cujas revient une seconde fois sur la conciliation de la loi 95. S 1t. Dig., de solut. avec la loi 15, S ult., Dig., de fidejussorib. [1], et la il insiste sur des raisons nouvelles qui pourraient lui mériter le reproche qu'il adressait à Accurse [2].

555. Mais hâtons-nous de faire une remarque importante. Les deux ouvrages dans lesquels nous voyons Cujas tâtonner et se contredire ont été publiés après sa mort. Ils ne contiennent pas son dernier mot. Sa véritable pensée, celle dont il répond envers le public a qui il l'a donnée pour bonne, se trouve dans son commentaire de la loi 22, Dig., de paelis, édité de son vivant et par ses soins [3J. Là, Cnjas fait une réflexion profonde, décisive, et à laquelle il n'était pas encore parvenu dans son commentaire de Julianus et de Papinien : C'est que la loi 95, § 11, Dig., de solution., qui exige une cession plus ample et plus utile, est faite pour le cas d'un mandat prrunia credenda, cas bien différent du cas d'un cautionnement ; c'est que par conséquent il n'v * pas à argumenter d'une loi là l'autre [4]. Voilà un de ces traits de lumière qui dissipent toutes les ténèbres ; voilà où se reconnaît le génie du grand jurisconsulte.

556. Ainsi, il faut écarter tous les textes du droit romain ; la saine critique ne permet plus qu'on s'en occupe ; ils sont modifiés par l'introduction du béuéficc de discussion, dont l'effet a été d'obliger le créancier à une cession d'actions pareille à celle que Papinien exigeait dans l'espèce de la loi 95, j> 11, Dig., de solut. Le fîdéjusseur a donc été fondé à dire au créancier : Cédex-moi vos actions, non-seulement contre le débiteur, mais encore contre mes cofidejus-

[I] l.ib. 28, quœtt. Papin.

[2] Ce» raltnn* «ont reproduilet cl approuvée* par Ferrièrc (Sur Pari., art. 1«8, S 4, n" 43, 44;. [3] Comm. »ur le Digeste. (4] Supra, n»522.

[5] Pothier, Oblig., n«. 557 et 617. - Ra.nage, Hyp., p»rt. 4. ch. 16.

[6] T. 3, 1./166, et note 4.

seurs ; sinon, je vous fais déclarer non recevable jusqu'à concurrence du tort que vous m'avex fait par l'abandon de votre droit contre mes

coobligés.

Au reste, telle était l'opinion dominante dans l'ancien droit [5]. Le Code n'a pu s'empêcher delà consacrer; elle ne fait aucun doute aujourd'hui.

557. Mais le Odéjusseur solidaire peut -il invoquer, aussi bien que le fidéjusseur simple, le bénéfice de l'art. 2037 ? On a beaucoup disserté et disputé sur cette question.

Pour l'application de l'art. 2037. on peut citer Zachariae [•], Poujol [7], Duranton [8] et différents arrêts de Bordeaux [9]. Pau [101, Caen [11], Agen [12], Toulouse [13] et surtout de la cour de cassation [14]. La cour régulatrice a fréquemment manifesté son opinion ; ses arrêts sont ponctuels et tranchants ; ils s'attachent à l'art. 2037, ils en prennent les termes et la lettre, et de la manière la plus générale. En sorte, que s'il fallait s'attacher à cette jurisprudence, ou devrait écarter toute distinction et appliquer l'art. 2037 même aux matières de commerce !

558. Rappelons, en effet, l'arrêt de la chambre civile du 14 juin 1841 qui, sur les conclusions de l'avocat général Laplagne-Barris, prononce la cassation d'un arrêt de la cour royale de Bourges par simple considérant :

« Attendu que la loi n'établit aucune distine- » lion entre la caution simple et la caution soft lidaire, et qu'elle porte, etc. »

Quelle que soit l'opinion que l'on prenne au fond sur cette question (j'exprimerai tout à l'heure la mienne ;. je ne puis m'empèrher, de dire, dès à présent, que ces raisons de texte si crues et si matérielles sont désespérantes.

Si la loi devait toujours être interprétée de cette façon machinale, il y aurait autant d'inconvénients que d'avantages dans les codes écrits. La jurisprudence ne serait plus un art, et autant vaudrait faire comme nos simples et grossiers aïeux qui, pour terminer leurs différends, choisissaient pour leur juge le premier passant qui se présentait à eux.

L'n point de droit n'est solidement établi dans la science qu'autant que la lettre d'un article est d'accord avec l'esprit de la loi. Citer le texte seul, sèchement et judaïquement, c'est prendre la moitié la moins décisive de l'autorité légale et négliger la meilleure.

[9] 19 août 1822 Sir., 23. 2. I, 33.} — Paticritir, a celle date. — Dali»*, »• Caution, p. 413.

[Il] 3 janvier 1824 (Sir.. 26. 2. 57.) Paticrhie.

[11] 18 mart 1828; Pasicritfe. (Sir., 28, », 121.}— tl l'agiMail d'une leltre de change.

[12] 9 juillet 1842.

(13] 19mar*1842.

[11] 17 août 1836 (Sir.. 36, 1, 632 ; 38, 1. 550.)- 9 mai 1838. - 4 juin 1841. - 20 mar» 1843. - 14 juin 1841 (Devilt., 41, 1, 465.) - 20 mar. 1843 (D.H., 43, 1 ,

L'arrêt de la chambre des requêtes du 20 mars 1813, rendu dans le même sens, est mieux motive; il s'appuie du moins sur quelques misons. Nous verrons bientôt si ces raisons remontent jusqu'aux principes.

559. A cote de ces arrêts favorables au fiiléjusscur solidaire, n'oublions pas de rapporter les arrêts qui ont jugé que l'art. 2037 perd son application lorsque le cautionnement est donné solidairement. Plusieurs sont émanés de différentes cours royales : de Limoges [î] , Hennés [2j. Rouen [3], Bourges [4], Colmar [5], Ageu [6] et Bruxelles [7].

Je le fortifie par l'opinon de Casamgis, toujours si grave en matière de commerce.

Le duc de Massa avait souscrit au profit de Cômc del Sera, une lettre de change de 5,500 fr., acceptée à découvert par Antoine Suartl. Quand del Sera se présenta pour être payé, Suaid lui opposa l'exception cedendarum actionum. Il soutint qu'il n'était qu'un simple fidéjusseur à qui celte exception ne pouvait être refusée. Que décida le tribunal dont Casaregis faisait partie? Que lors même qu'on voudrait considérer Suard comme le fidéjusseur solidaire, cette exception n'était pas admissible, et entre autres raisons, parce que celui qui accepte une lettre de change ne saurait opposer l'exception cedendarum actionum, qui en droit a moins de poids que beaucoup d'autres exceptions plus favorables. Et tic eo minus exceptio cedendarum quai in jure est mi no ris pond tris [8].

Ainsi, Casaregis entend positivement que dans les matières où existe la solidarité, le fidéjusseur doit se contenter des actions telles quelles qui lui sont cédées, et qu'il n'est pas fondé à exiger de la part du créancier la conservation des actions qui compteront à ce dernier.

560. De ces deux, jurisprudences, quelle est la meilleure ? A mon avis, c'est la seconde, et je ne conçois même pas que la première ait trouvé des partisans. I.e fidéjusseur solidaire a-t-il, oui ou non, le bénéfice de discussion? Et s'il ne l'a pas , comment peut-on s'imaginer qu'il peut se prévaloir de la disposition de l'article 2037 , fondée tout entière sur le droit que le bénéfice de discussion donne au fidéjusseur?

C'est ce que faisait très-bien observer la cour de Colmar dans l'arrêt que je viens de rapporter au n° 559. Aucun des arrêts contraires ne répond à cet argument. Tous paraissent même ignorer que le bénéfice de discussion est le principe générateur de l'extension qu'a reçue l'exception cedendarum actionum dans la jurisprudence postérieure à Justinien. Quelle peut donc être la valeur scientifique de pareilles décisions?

H] Dali., 35, 9, 177 (91 mai 1835). - DeTÎII., 55, »,

[2] Dallot, v Caution, t. 4, p. 8. — 19 mar» 1811. [3] 7 mari 1818 (Devill., 3, 9, 369.) (Sir., 19, 9, 72.) — (m' loi. Caution, t. 4, p. 8.

(4-1 6 juillet 1837.

Un auteur d'une opiniou opposée *a la notre a cependant aperçu ce point de la difficulté [•]. Il croit le trancher eu sa faveur , en posant comme règle que la déchéance prononcée contre le créancier qui, par son fait, s'est rais hors d'état de céder ses actions est le corollaire de la subrogation légale. Il n'y a pas d'idée plus fausse. La subrogation légale n'est que l'exception cedendarum donnée de plein droit au fidéjusseur. Or l'exception cedendarum actionum existait du teiupsd'Ulpien, de Jultanus et de Paul, et l'on a vu que, réduite à elle-même, elle ne conduisait logiquement et rationnellement qu'à obliger le créancier à céder ses actions telles quelles. Pour l'obliger à quelque chose de plus, il a fallu l'introduction du bénéfice de discussion.

C'est pourquoi on est tenté de sourire lorsqu'on lit dans l'arrêt de rejet de la chambre des requêtes du 20 mars 1843 que la solidarité n'est pas une aussi grave circonstance qu'on pourrait se l'imaginer, attendu que la caution même solidaire n'en est pas moins caution, qu'elle n'est pas débiteur direct, qu'elle est seulement privée du bénéfice de discussion. Eh oui ! elle est seulement privée du bénéfice de discussion ; mais il n'en faut pas davantage pour lui enlever, par voie de conséquence, le bénéfice de l'art. 2037. C'est précisément parce que le bénéfice de discussion lui manque, c'est par cet unique motif, qu'il ne faut pas la faire jouir d'une disposition qui est la conséquence du bénéfice de discussion !

L'arrêt ajoute que l'art. 2037 est général et qu'il ne distingue pas. De tels arguments ne valent rien quand la raison fondamentale de la loi oblige à distinguer.

Enfin, l'arrêt se retranche dans le grand principe que l'on ne peut porter préjudice à autrui, principe dont il voit dans l'art. 2037 du Code civil une application conseillée par l'équité. Mais ce n'est là qu'une pétition de principe, et ce considérant, à travers un faux scmhlant de profondeur et d'équité, ne fait autre chose que ju^cr la question par la question. Le créancier, en effet, ne porte préjudice au fidéjusseur que s'il est obligé de lui conserver ses actions. Mais s'il n'est pas obligé de les conserver, s'il peut en disposer en maître absolu, de quoi se plaindrait le fidéjusseur ? Nemo damnum dal qui jure suo utitur. Or l'équité, à elle seule, nous l'avons prouvé [10], ne fait pas peser sur le créancier l'obligation de transmettre ses actions intactes au fidéjusseur. Elle ne demaude à sou humanité qu'une cession telle quelle, une cession utile pour le fidéjusseur, sans pouvoir jamais être dommageable pour le créancier. Quod

[5] 16 juin 1891. — Dallo», Caution, t. 4, p. 10.

l«) 10 juillet 1837 (Devill.. 39, 9. 991).

17] 13 nov. 1818 (Dalloi, Caution, t. 4, p. 10).

[H] Dite. 151. n* 18, in fin».

(9| l'oiuot, no 599.

DU CAUTIONNEMENT

tibi non nocet, etc. Ce n'est que lorsque le fidéjnneur est investi par la loi du bénéfice do discussion qu'alors le créancier est tenu à quelque chose de plus. Mais lorsque le fidéjusseur n'a pas le bénéfice de discussion, il eu est autrement. Cette équité dont on prie n'assujettit le créancier qu'à un de ces actes de bienfaisance qu'on ne refuse pas à autiui parce qu'on n'en éprouve pas pour soi-même de préjudice.

A la vérité, le créancier serait répréhensible s'il amoindrissait son droit dans un esprit de fraude et de malveillance. Mais toutes les fois qu'il agit de bonne foi > bonne fui se suppose toujours), il use de son droit de créancier ; il fait ce qu'il est libre de faire, et nul n'est fondé à se plaindre de l'exercice qu'il fait d'une faculté légitime.

501. Nous ne sommes pas plus embarrassé sur la question de savoir si l'art. 2037 peut s'étendre à celui qui, sans être obligé personnellement comme caution, n'a fait qu'hypothéquer ses biens pour la sûreté de rengagement du débiteur. Deux arrêts de la cour de cassation, des 25 novembre 1812 [1] cl 10 avril 181 i [2], rendus daus la même affaire, sont cités pour la négative. J'approuve ces arrêts. D'abord , en fait, la convention portait que les actes conservatoires que l'ou reprochait au créancier do n'avoir pas fait seraient à la charge de celui-qui avait hypothéqué sou immeuble. De plus, en droit, l'hypothèque était spéciale, et l'on sait qu'en pareil cas l'art. 2171 du Code civil refuse l'exception de discussion au lier* délenteur [3J.

Ma raison prépondérante n'esl donc pas dans le silence de l'art. 2037. Si le tiers possesseur de la chose hypothéquée avait le bénéfice de discussion, je n'aurais pas besoin de l'art. 2037 pour lui en appliquer la disposition. J'y serais couduit par la force des choses. Tout le droit n'est pas dans des formules. Mais celui qui a hypothéqué sa chose spécialement ne peut opposer le bénéfice de discusion au créancier. Il ne m'en tout pas davantage pour écarter l'article 2037.

562. Ceci nous conduit à fixer la situation du tiers détenteur qui possède des biens hypothéqués. Celle situation dépend de la question de savoir si le créancier a sur l'immeuble une hypothèque spéciale, ou bicu s'il a une hypothèque générale. S il n'a qu'une hypothèque spéciale, le tiers délenteur, ne pouvant lui opposer l'exception de discussiou, ne pourra, par voie de conséquence, lui opposer l'art. 2037. Il ne le pourra qu'autant que le créancier aura usé de

[I] Paticrisie.

I*] Sir., IS, 1, 212. — PaùcrUU.

[3j Mon l'omm. tic» H t/pothequet, n* 808.

[4) An. .'17 <, Code civ., cl mon < moi. de* Hgpothequei, n» 796.

5, Sur la \oi jubemus, Cad. , ad tenatutc. f'eU.

h] De uturis, q. 89, n«« 680 et mi t.

7 Dèyuerp , liv. 2, ch. 8, n°» 18 cl »uiv.

H Ugpoth., ch. 2, art. 3, % 6 ; «t Orléans, lit. 20.

moyens artificieux pour lui nuire. Mais m l'hypothèque est générale, l'art. 2039 appartiendra au tiers détenteur, parce qu'il jouit du bénéfice de discussion [4].

Eu ce qui touche ce dernier (nous ne parlons que de lui, l'art. 2171 du Code civ. nous renfermant dans le point de vue qui le concerne), les monuments les plus respectables de noire ancienne jurisprudence sont là pour attester qu'il n'y a pas de distinction à faire entre le fidéjusseur et lui, et Jean Faher [5], Dumoulin [6], Loyseau [7), Pothier [8] ont repoussé les scrupules de Bariole [9] et de son école [10], qui refusaient au tiers détenteur la même faveur qu'au fidéjusseur [11].

D'abord les textes se prononcent pour la cession d'actions [1 2], et bien qu'ils ne traitent pas la question de savoir si la cession doit être utile, ou si elle doit être une cession telle quelle, néanmoins on n'aperçoit pas pour quelle raison on serait plus rigoureux à l'égard du tiers détenteur qu'à l'égard du fidéjusseur. L'un et l'autre n'out-ils pas été investis par la même constitution du bénéfice de discussion?

N'importe, dit-on, et la différence est grande; car, dans le cautionnement , le fidéjusseur a stipulé avec le créancier, et l'on peut supposer alors que la condition tacile de sou engagement a été que le créancier lui conserverait ses actions el ses gages. Mais le tiers détenteur, qui a acheté du débiteur, n'a pas contracté avec le créancier. Celui-ci a pu ignorer l'ach »t qui a rail passer l'immeuble dans les mains d'un tiers. Le titre de ce dernier est pour lui, résinier altos aria [13]. Le tiers ne peut donc pas venir lui imposer des obligations qui modifient la situation primitive.

Celle objection est ancienne ; Dumoulin convenait qu'elle n'était pas sans valeur, el que, sous ce rapport, la cause du tiers détenteur avait un argument de moins que celle des fidéjusseur* [U). Toutefois, il ne la trouvait pas assez puissante pour infirmer le droit du tiers détenteur. Elle u est, eu effet, que spécieuse, et ne touche pas à la racine de ce droit. Le tien détenteur jouit du bénéfice de discussion. En acheta ut il a compté sur ce secours équitable. Le créancier ne saurait donc le lui enlever par sou propre fait, en abolissant les garanties qui le rendent efficace.

Il existe, au surplus, sur celte question un arrèl de la cour de cassation du 23 janvier 1815 [15], qui confirme ces idées fen ce qui concerne l'hypothèque spéciale. La question est

[9] Sur U loi ri ttipulatut. $ I , Dig., dtfidej.

NegwMntHtt, pare*., p»rt. 5,inen>b 3, n«29.

[M Dumoulin dit même : Sao caara hœc communie tentent a non etî iimpiieiler vira.

[taj L. 19, Dig.. qui potior. in pignut —El Papinicu, I. 5, D<g , de eent,t>. (I.b. 19, retpoiuor.)

[13] Dtiprci, Reuue étrangère, ion. «U., p. 519, o» 54.

[14 j Loc. cit., u» 680.

115] Dallos, Bypolh., p. 435. - D*lvuco«rt cita uo

CHAP. II. - àBT. 2037.

pendante, à l'heure qu'il est, devant la chambre civile, par suite d'une admission prononcée à un rapport par la chambre des requêtes le 16 mars 1845 [1]

563. Autre question : L'on demande si l'article 2037 peut être étendu à deux débiteurs principaux qui ont contracté solidairement?

Nous répondrons qu'une telle question n'est i pas proposable. Car le bénélice de discussion n'appartient pas à des débiteurs solidaires.

Cependant la question a été jugée implicitement par un arrêt de la cour de cassation du 13 février 1816 [2]. en ce sens que si le codébiteur solidaire est actionné pour le total, il faut que le créancier puisse le subroger utilement dans le droit de recouvrer les faits virils qui excèdent la sienne, et nous devons dire tout de suite que cette décision est conforme a celle de Pothier [3], de Merlin J4). de Zacharia» [5], i» union [6], Boileux [7J. En droit il ne faut s'étonner de rien ! Néanmoins j'ai toujours été surpris que Polhier ait pris sous son patronage une si grande erreur. Il croit donner une raison péramptoire en disant : « Lorsque plu- » sieurs personnes contrarient une obligation a solidaire, elles ue s'obligent chacune pour le a total que dans la confiance qu'elles peuvent » avoir recours contre les autres eu payant le >» total. C'est pourquoi, lorsque le créancier par » son fait les a privés de ce recours, en se tnela tant, par son fait, hors d'état de pouvoir cé- » der ses actions contre l'un d'eux qu'il a déni chargé, il ue doit plus être recevable à agir » solidairement contre les autres, si ce n'est » sous la déduction des portiouspour lesquelles » ils auraient eu recours contre celui qu'il a a déchargé, »

Mais c'est juger la question par la question. Les codébiteurs solidaires n'ont pu compter sur ce droit qu'autant que ce droit existe. Or existe- l-il ? Voilà où il en faut revenir, et la cour de cassation vient de reconnaître la négative pur un arrêt de rejet de la chambre des requêtes du 5 septembre 1843 [8]. Cet arrêt est d'autant plus remarquable qu'il abandonne la doctrine de l'arrêt du 13 février 1816. Je l'en approuve hautement. J'aurais voulu seulement que la rédaction en fût différente en certaines parties, et qu'elle n'eût pas inutilement repro-

wrrét > • M lu en a«n« contraire le 14 février 181G (l. 3, p. 32Î. note 6, in fine.) Il n'en esiile pai; il veut parler prohAhlemeni «le Carré! du 13 février 1816 qui fixe la question «lu n° suivant.

I ] Alfan Mattiiuirny. t S 8.r., t«, 1, 3*7. - Pu . ■ riê «3] Oblig.. n° 380. - 280. - 275.

Quest. de droit, v» Solidarité, n» 5.

T. 2. p. 273, noie 40.

T. 18. n« 302 >te).

Dlivilï,, 44, l,7t.-Dalloi,44, 1,58.

OM<g., n» 520.

10} No 172.

duit et approuvé la mauvaise jurisprudence suites fidéjnsseurs solidaires.

564. Passons maintenant à un autre ordre d'idées, et voyons quels sont les faits qui, d'après notre article, peuvent être reprochés au créancier par le ûdéjusteur.

Le plus ouvertement répréhensible, c'est la renonciation que le créancier a faite à des garanties qu'il avait contre le débiteur. Par exemple, il est créancier hypothécaire, el il consent à abandonner sou hypothèque, ou à donner mainlevée de son inscription; le Odéjusseur, qui a complu sur celte garantie réelle et qui s'en tiouve privé, peut, s'il en éprouve du dommage, demander à être déchargé. Ceci est sans difficulté, el tout le moude est d'accord à cet égard.

565. Mais la controverse commence lorsque le créancier a perdu sou droit, non pas par un fait positif, mais par une omission, par exemple s'il a omis de renouveler sou inscription eq temps utile, s'il a négligé de faire des opposition^. Plusieurs, et à leur lèle Pothier [9], suivi par Toulliur [10]. distinguent le fait positif et l'omission. Ils imputent au créancier le fait positif, el l'absolvent eu cas de simple oqnssiou.

Celle distinction entre la faute in commiUendo et in omitkndo u'esl pas soutenante. Je l'ai refutée dans mou commentaire de la YenU [11].

Elle n'est cependant pas généralement abaudounée [f 2}. Ou peut citer eu sa faveur des arrêts de Caen [13], Ageu [14].

566. Pothier, que l'on iuvoque toujours comme soutien de celte doctrine, a contredit, dans son Traité de la Fente [15], ce qu'il, a euseigné dans Traité de» Obligations.

De plus, consultons les textes.

Papiuien traite d'un cas analogue dans la loi 95, S 11, Dig., de solut., qui, depuis l'introduction du bénéfice de discussion, esl également applicable au cautionnement cl au mandat promu* ctdendœ [16], et suivant lui, toutes Je* fois qu'il y a faute, il y a responsabilité : culpa

tua [17]. Or la faute se commet in comme in commiUendo.

Notre article se sert du mot fait : mais remarquons-le bien, il ne dit pas un fait positif, comme disait Pothier. Et celte variante affectée