Une première question se présente

Lorsqu'il y • deux frdejusseur* et que le créancier en" a déchargé un , le fidéjusseur poursuivi peut-il objecter que, ne pouvant avoir de recours contre son coobligé, il doit être déchargé ?

Aujourd'hui, celte question n'est plus p imposable ; notre article la résout dans le sens du fidéjusseur. Je n'en parle ici que parce qu'elle éttil controversée dans l'ancien droit, où, dan* l'absence de disposition législative, on cherchait parmi les textes du droit romain des autorités et des arguments.

Or rappelons-nous le passage de Julianus que nous avons cité tvpra, n° 529, et dans lequel ce jurisconsulte décide que le créancier qui a fait remise à l'un n'est empêché d'agir contre l'aulre par aucune exception. Par exemple Primns et Secundus ont cautionné un débiteur pour la somme de 20 (in vigiitii) [2]. Le créancier donne décharge à Primus, puis il actionne Secundus. Secundus doit payer et il ne peut trouver aucun secours dans la convention que le créaucier ne peut lui céder ses actions contre Primus.

Celle loi s'explique facilement par l'état où se trouvait la jurisprudence romaine à l'époque de Julianus. Alors le bénéfice de discussion n'avait pas été introduit. Le fidéjusseur ne pouvait exiger que la cession telle quelle des action* du créancier, el, lorsqu'il n'en avait pas à céder, le fidéjusseur n'avait rien à exiger, encore bien que ce fût par son propre fuit que le créancier aurait rendu celle cession impossible, pourvu toutefois qu'il fût exempt de fraude.

Mais, faute de faire celte réflexion, le* interprèle* crurent trouver une grave objection à celle solution de Julianus dans la lui 95, § 11, Dig.. de tolul., tirée des écrits de Papinien, et dont nous avons fait connaître, au n°532, le véritable esprit. Accu r se. troublé parce rapprochement s'étonnail de voir le créancier repoussé dans le cas de la loi 95, $ 11. Dig., de tolul., el protégé dans celui de la loi 15. S 1 , Dig., de fidej., cas qui lui semblaient identiques; et il se livrait à des cxplicalious que Cujas appelle varia incerla el improbabilia [3j.