En quoi consiste le salaire

351. En général, le salaire ne dépend pas du succès. 253. Néanmoins, la convention peut faire du succès une

condition du salaire.

353. L'action pour le salaire «stebex nous une suite du mandat, une branche de l'action mandait. En cela, il y n une différence entre noire droit el le droit romain.

COMMENTAIRE

153. La nature du mandat est d'être gratuit. , En effet, ainsi que nous l'avons vu ci-des- « C'est un office de l'amitié, disait Berlier dans sus [2], ce contrat se présente aux yeux de la a son exposé des motifs [1]. Ainsi le définit le j jurisprudence comme prenant son origine dans » droit romain, el notre projet lui conserve ce des rapports d'amitié. Mandatant nisi gra- » noble caractère. >» tuitum nullum est. Nam originem ex officio

[1] r coet. t. 14, p. 584. - Locré, du mandat, Dr. 3, [2] N« 1 el 3, où je cite les paroles importantes de ;. 13. partie 3, Comm. anal. 5. | Cicéron et dTJIpicn.

DU MANDAT

atque amieitia trahit. Ce sont le» paroles de Paul [1 1 ; et j'aime à leur donner pour commentaire celles de Tarrible dans son rapport au tribunal : « Le projet proclame que le mandai » est gratuit, s'il n'y a convention contraire. Il » imprime ainsi à ce contrat le beau caractère du » désintéressement et de la générosité. La loi civile, » toujours respectable , semble devenir plus » touchante lorsqu'on la voit féconder dans le » cœur des citoyens les sentiments officieux qui » les portent à se rendre mutuellement des » services gratuits, et les ennoblir en traçant les » règles qui doivent les diriger [2]. <•

154. J'ai dit que le mandat est gratuit par sa nature; mais je ne dis pas qu'il le soit par son essence, comme le dépôt et le commodat. La convention des parties peut assurer au mandataire une récompense, et rien n'est plus légitime. « Certaines affaires n 'exigent-elles pas des soins » si prolongés et si assidus (disait Bertrand de » Greuillc [3] ), et un développement de moyens » tels «pic l'ami le plus désintéressé ne puisse » s'en charger sans rétribution? Et lorsque l'af- » fectio:i est encore la cause première el déler- » minante du bon office qu'il consent à rendre, » voudrait-on humilier sa personne, dégrader » ses services, en les rangeant dans la classe de a ceux qu'on reçoit des mercenaires ou d'autres » salariés? Non sans doute! Le dévouement, le » xèle de l'amilié, sont quelque chose d'inappré- » ciable , et c'est le cœur et non l'argent qui » peut acquitter la dette de la reconnaissance. » Ce langage est excellent ; tout cela est aussi bien dit que bien pensé.

155. A Rome cependant, des idées plus absolues poussèrent plus loin les conséquences de la gratuité du mandat. Non-seulement le mandat était gratuit par sa nature, il l'était encore par son essence. Toute stipulation d'une récompense le laisait dégénérer en un autre contrat [41. On considérait le mandat comme incompatible avec l'idée de bénéGce et de spéculation intéressée.

lôO. Et néanmoins, nous voyons dans les livres du droit romain que l'on permettait, à la suite du mandai, des récompenses de nature a témoigner au mandataire la reconnaissance du mandant. On admettait l'honoraire ex posi facto; on le laissait venir après coup comme gage de gratilude ou à titre d'indemnité. C'est ce quUI-

[I] L. 1. $ 4, Dig., mandait.

[2| Fenel, t. 14, p. 592. — Locrc, du mandai, li». 3, lit. 15, partie 2, Comm. anat. 5.

[3] DUc. devant le corpt législatif. — Fenet, (. 14, p. 606. — Locré, ÉUm. du Comm. 6. — Jung* Tarrible, p. 592.

[4] Paul. I. 1, $ 4, Dip., mandait.

ta L. 6, Dig., mandait. Jung» I. 10, $ 7, Dig., mandait.

[6] L. 7, Dig., mandait, ci I. 56, S 3. Dig., mandait.

17] L. 1. Cod., mandai! ; De tatario autem quod promit it, apud prœtidem provincial cognitio probebilur (Sever. et Anton.).

pien nous apprend en ces termes : Si, remunerandi gratin, honor intervenit, erit mandati actio [5j; et Papinien [•], ainsi que les rescrits impériaux, sont d'accord sur ce point avec lui [7]. Mais les interprèles du droit romain [8] ont grand soin de faire remarquer, et nous ferons remarquer avec eux, que, pour que le mandat conserve son vrai caractère et qu'il ne dégénère pas en un autre agissement, il faut que cet honoraire ne soit promis et donné qu'après coup. Car si le mandai n'est pas gratuit ab inilio, si le mandataire n'entreprend pas la gestion confiée a ses soins dans une vue tout à fait gracieuse et désintéressée, le contrat ne peut plus mériter le nom de mandat. L'agissement sera un louage d'ouvrages si le fait est de nature à être loué [9] ; s'il n'est pas de nature à tomber en louage, ce sera un contrat sans nom qui donnera ouverture à l'action prmeriplis verbis ou in factum [10].

Ainsi, par exemple, l'agrimenseur salarié [11], le proxénète qui reçoit un honoraire [12], ne sont pas des mandataires , parce qu'ils sont récompensés ab inilio, ce qui répugne au mandat romain. Mais ils ne sont pas pour cela locateurs d'ouvrages, parce que leur ministère ne roule pas sur des faits susceptibles de location. Il ••!! est de même de l'avocat ; l'honoraire donné «'/ initia l'éloigné du mandai ; mais la dignité de son ministère l'éloigné du louage [13].

En celte matière donc, comme en toute autre, on applique avec un soin particulier la maxime Initium inspiciendum est [14], Si dans l'origiue le mandat a été accepté sans arrière- pensée et avec le pur désir de rendre service, il reste vrai mandat, malgré la promesse faite plus tard d'un honoraire. Cet honoraire ne change pas la nature de l'agissement. Mais aussi, si dans l'origine le mandataire a stipulé un honoraire, il n'y a plus de mandat proprement dit : c'est, ou un louage, ou un contrat sans nom. Telle est la doctrine résumée par les commentateurs du droit romain. Dans ce système, ce serait à tort que Wissembach aurait pensé qu'à Rome il y avait deux espèces de mandat : le mandat gratuit, el le mandat salarié [15]. Suivant les explications que nous reproduisons ici, et qui sont les vraies, il n'y a qu'une espèce de mandat, le mandat gratuit , qui ne cesse pas d'être tel quand ex post facto un honoraire vient le récompenser [16].

[8] Doneau, lib. 13, comm. 10, 8. Noodt, mandati. Favrc, Rationalia, »ur les loi» 6 el 7, Dig., mandait. [9] Doneau, toc. cit. Noodt, toc. cit.

10] Doneau el Noodt. Il] L. 1, Dig., ti mentor (Ulp.).

[12] L. 1, Dig., de proxentt.

(13] Bartole tur la loi 1, Dig., ti mentor.— Bal de *ur la loi 1, Cod,, de tuffragiit.

[14] L. 8, Dig., mandati.

[15] Sur le Digetle, mandati, n« 3.

[16] Hilliger »ur Doneau, loe. cit., oole 7.

C'est en ce sens qu'Ulpien a parlé d'un procureur salarié, procurator talariariiu [\]; salarié après coup, pour qu'il soit vrai mandataire, mais étant autre chose qu'un mandataire pur, si la convention de salaire accompagne le contrat.

157. Du reste, dès l'instant que le mandant s'était engagé après coup à donner au mandataire un honoraire, ce dernier avait une action en justice pour se faire payer si le mandant manquait à sa parole. Mais cette action n'était pas l'action mandait [2], bien que les parties Tussent entre elles dans les termes d'un mandat. Comment en effet le mandat, gratuit par sou essence, aurait-il pu engendrer une action tendant à obtenir une récompense [3]? L'action admise dans ce cas était en dehors du mandat; elle différait de l'action mandati. C'était ce qu'on appelait, non pas proprement une action, mais une poursuite extraordinaire (ptrtmUio extraordinar ni) [4], dont le préteur ou le président de la province était le juge au fond [S].

On reconnaît ici le formalisme rigoureux du droit romain, et en même temps cependant l'esprit progressif de ses jurisconsultes, qui, tout en restant enfermés dans le cercle du vieux droit, trouvent moyen d'y adapter leurs vues d'amélioration et les innovations réclamées par les mœurs.

158. En France, nous ne nous sommes pas attachés à la distinction entre l'honoraire promis ab initio , et l'honoraire promis tas post facto. Nous ne croyons pas que le mandat soit altéré par une stipulation d'honoraires contemporaine du contrat [6]. Non pas que notre jurisprudence admette que le mandat puisse devenir un contrat intéressé de part et d'autre, à l'égal du louage d'ouvrages. Ce n'est pas pour tomber dans une confusion si grande que nous repoussons les distinctions trop subtiles du droit romain. Entre le mandat absolument gratuit, et le louage de services, nous admettons un intermédiaire, à savoir, le mandat salarié, qui est fort différent du louage de services, et qui ne cesse pas d'être un mandat [7] , quoiqu'il se sépare du mandat purement gratuit par quelques nuances remarquables.

159. Par l'effet de ce changement de jurisprudence, beaucoup d'agissements que le droit romain n'osait pas ranger dans la classe du mandat , à cause de la stipulation d'honoraires

[1] L. 10, $7, Dig., mandat,.

[3] Cnjn» »ur la loi 7, Dtg., mandati , dan* ton comm. du 3* livre dci Ripontet de Papinien.

[3] Cauta tatarii , dit Cujaa , nihii commune habet cum cauta mnnttati. (Loc. cit.)

\i] Cujat, toc. cit.

(5j Papinien, I. 7, Dig:, mandati. — Sévère et Antonio, I. 1, Cod., mandat,. — Ulp., 1. 1, Dig., dt extraord. cognit.

[6] Pothier le laine entendre, a° 33.

[7] Berlier (Fenet. t. 14, p. 584, 585. — Locré, du mandat, liv. 3. tiU 13, part. 3, m m m. anal. 4. - Tarriblc,

TKOrLORG. — DU MANDAT.

expresse ou sous-entendue au moment du contrat, et qu'il ne pouvait rapporter au louage de services, a cause de la nature des faits, sont rentrés chex nous dans le domaine du mandat, auquel ils auraient appartenu chex les Romains si la stipulation d'honoraires avait été postérieure au contrat. Laissant à l'écart la subtilité des classifications et la rigueur des actions, nous ne faisons pas de difficulté de reconnaître l'action mandati là où les Romains croyaient ne pouvoir accorder que l'action t'n factum ou prateriptis verbit .

160. Ulpien , par exemple, pose l'espèce suivante qui est à noter :

Je vous charge de vendre pour 1 ,000 f r. tel bijou qui m'appartient; si vous le vendex plus cher, le surplus sera pour vous. Sera-ce un mandat? Non, dit-il ; car le mandat doit être gratuit : Mandata gratuita este debent ; et ici il y a une récompense pour le mandataire. Que sera-ce donc? Ce sera un contrat innomé qui produira l'action t'n factum [8]. Mais dans nos principes le mandat est évident [9J.

161. Autre exemple qui présente des combinaisons plus délicates :

Je vous mande de recouvrer 100 fr. de mon débiteur qui est à Carthage, pendant que je recouvrerai 100 fr. de votre débiteur à Rome.

Peut-on dire qu'il y a là un double mandat ?

Quelque certaine que paraisse l'affirmative , et bien que vous et moi nous nous rendions un service réciproque par celte délégation de pouvoirs, le droit romain , poussant à l'excès les scrupules sur la gratuité du mandat, voulait que l'agissemenl en question ne fût pas qualifié de vrai mandat , parce que chacun des contractants est mù par l'unique désir d'être utile à soi-même et non pas de faire plaisir à l'autre? partie [10]. Mais c'est là une exagération que repoussent nos idées : le mandat est évident.

162. En serait-il de même si nous étions convenus de faire ce recouvrement à nos dépens, dit Paul , à la condition toutefois que ces dépens seront égaux de part et d'autre [11]? Oui. Mais s'ils ne le sont pas, si l'un de nous est exposé à être en perte, ne peut-on pas dire qu'il répugne à la nature du mandat que le mandataire puisse supporter un dommage pour l'affaire dont il est chargé [12]? Ou bien ne faut-il pas répondre , au contraire, que certains pactes peuvent altérer la nature du mandat , et que

id., p. 593. — Locré, id. Êtém. du Comm. 5. — Bertrand de Greuille, id.,p. 606. — Locré, id. Élém. du Comm. 6.)

[8] L. 13, Dig., dt pratteript. verbit.

[0] Voy. mon comm. de la Société, n»31.

[10] Favre »ur la loi 5, $ 4, Dig., pratteript. verbit.

[H] Paal, 1. 5, S 4, dt pratteript. verbit, ctCuja» mr ce tette (lib. 5, quant. Pauti).

[13] Voyei Caja» tur la loi 5, S 4, Dig., dt pratteript. verbit (I. 5, quattt. Pauti). Commentant ce doute de Paul, il dit : Abkorrel a «atck» mandati ut mandata' riut, tive procurator , oneretur impentit, et ex ut mini-

DU MANDAT

celui-ci est du nombre [1] : que c'est ainsi que tout le monde reconnaît que si je vous dis :

« Faites-vous payer 1 ,000 fr. qui me sont dus; » je •vous alloue 10 fr. pour vos frais de rerou- » vrement; mais si vous dépensée davantage, » ce aéra à votre charge [S], » tout le monde, dis-jc, reconnaît que ce sera un mandat?

Toutefois, Paul, après avoir donne" les meilleures raisons pour prouver que les caractères du mandat se rencontrent dans notre hypothèse, conclut qu'il sera plus prudent (tulitu) d'agir par l'action prœsrriplis vérins. Mais c'est là un excès de précaution commandé par la rigueur des idées romaines sur la différence des actions. Quant a nous, nous pouvons heureusement nous eu passer, et l'hypothèse de Paul doit se résoudre chex nous par la qualification de mandat.

103. Ainsi donc le mandat est, chez nous, gratuit par sa nature, mais non pas par son essente, comme il l'était à Rome. La convention peut assurer au mandataire une récompense. Le Code a embrasse la doctrine reçue par Pothier et par notre ancienne jurisprudence. Il suffit de lire les discours officiels prononcés par Berlier, Tarrible et Bertrand de Greuille, pour demeurer convaincu que la loi actuelle se lie avec les précédents de l'ancien droit par les nœuds les plus intimes.