hnU jurii do l'associé gérant? Peut-on voir en lai
un mandataire passible de» peine» de l'art. 408,
COMMENTAIRE
1. La nature a établi entre le* hommes une grande inégalité d'intelligence, d'aptitude et de force. Mais la société corrige cette inégalité par un bienfaisant échange de devoirs et de services. Ce que l'on ne peut accomplir par soi-même, on le fail faire par nue main officieuse, et la foi d'un ami supplée à noire insuffisance: Quibus in rébus ipsi interdise non possumus, dit Cicéron, in hit, (rperœ nottret ticaria, fiât* ami corum comportitur [I], » De là le mandat, si souvent employé pour arriver, par le ministère d'aulrui, à tin résultat qu'on ne pourrait atteindre par se» propres moyens. Le mandat emprunte le zèle, la capneitë, le hou vouloir d'autrui : il fait tourner ce dévouent» i t au profit des affaires du mandant ; à la pîace dr celui qui ire pouvait ou ne savait agir, il substitue une personne apte qui pourvoit par si gestion à des intérêts compromis. Telle est la base du mandat. Le môme Cicéron a très-bien exposé ce point de Vue moral dansées élégantes paroles .Sonenim ponsumut omnia pet nos agcreJdcireo amieilios comparant tir, ut commune commodum mutuis ofjleiis gubtrnrtur [î].
2. Le mobile originaire du mandat est dans l'amitié. Aussi haut qu'on remonte dans le droit, on voit les interprètes de cette science
[*) Jfcaf.
(Sj Paul,). 1.|4,Dig., maniUti{hb. 3i, ad edict ) : Origtnem <■* flfpcio atque amk-itim trahit. — Cicéron,
loc. cit.
[i] Bertrand de Grcuille («fisc, de cet organe du tribunal au corps législatif); Fcnct, 1. 14, p. 606. Leeré, du Mandat, liv. 3, Ul. 13, partie 3, Élém. du Comm., t. VI.
rapporter Vagissement du mandataire à la classe des actes officient [3]. Le contrat de mandat est donc, par sa nature, un contrat de bienfaisance ; nous verrons l'art. 1986 le déclarer gratuit, s'il n'y a convention contraire. Cette règle est fertile en conséquences ; elle part d'une distinction profonde entre les service» qui so payent, et ceux qui sont inestimables parce qu'ils sont le fruit du dévouement, du zèle, de l'amitié ( t]. Elle se rattache a cette grande division des actions des hommes, empruntée par la jurisprudence à la philosophie : les unes ayant pour cause l'Intérêt, les autres la sympathie [5], Le mandat, dans son élément primordial, dans son état pur, est de la famille des contrats désintéressés, où la sympathies rapproche hss parties et préside à leurs rapports [6],
8. D*on vient le mot mandat ? Les étyniologistes ont cherché ta solution de cette question. Les anciens, dont l'habitude était de dédier à une divinité les principales parties du corps, considéraient la main comme le symbole de ta fidélité [7]. Quand une personne voulait s'engager à une autre , dans ces siècle* ignorants et grossiers où l'écriture était si rare, elle lui donnait ta main comme gage de sa foi. Cette pantomime religieuse et juridique était surtout
[5] Voy. ma, connu, du Prêt, n* t «t ï, el Cicéron, De amicitia, 8.
Î6 1 Mon coma», du Prêt, n* 9,
[7] C'est pourquoi Virgile di* : ftdlert dtxtrat, e'e*tà-dire (idem. Térencc dit aussi : per dexteram, per fidem (Andr., act. l,tB. 5).
DU MANDAT
pratiquée alors qu'on s'abandonnait pour la gestion d'une affaire à la fidélité d'au h m ; il ne faut donc pas s'étonner si une telle convention a retenu le nom de mandat, ou manu datum.
La jonction des mains a dû y figurer d'une manière plus caractéristique et plus nécessaire que partout ailleurs. Dans d'autres contrats dont la bonne foi est aussi l'âme et le lien, il y a une chose livrée, et c'est par cette chose que l'obligation devient parfaite : tels sont le prêt, le dépôt. Ces contrats ont pris un nom qui se rapporte au fait extérieur de la tradition et qui en signale les conditions et le but. Mais, dans le mandat où la circonstance de tradition n'intervient pas, où l'agissement consiste dans un simple acte de confiance, dans le simple emploi de la bienveillance d'autrui pour la gestion d'une affaire, la main donnée et reçue était la seule manifestation possible de la mission donnée et acceptée ; dès lors, il est naturel qu'elle ait communiqué son nom au contrat auquel elle assurait une sanction et procurait une réalisation extérieure [11, C'est ainsi que les choses se passaient encore du temps de Piaule. Quand, dans la comédie des Captifs, Tyndarca fini d'exposer à Philocrate le message dont il le charge, il lui dit eu lui serrant la main :
Hkc per dexteram tuam, ta dextera retinen» manu, Obtecro infidelior milti ne fia», quam «go mm tibi.
Et Philocrate lui répond :
que
. Mandavitti talit!
, facU ti refero [2J.
4. Les jurisconsultes qui se sont livrés à l'étude de l'histoire, Noodt, Heineccius, etc., ont fait remarquer que le mandat n'est- entré qu'assez tard parmi les conventions du droit romaiu engendrant un lien de droit [3J. On suivait, dans l'origine, la foi du mandataire ; on n'avait d'autre garantie que son zèle et sa loyauté [4], Mais peu à peu la promesse officieuse du mandataire parut devoir être placée sous l'autorité des lois, et la garantie d'une action en justice se joignit à celle de la conscience.
Cette conjecture est d'autant plus vraisemblable, que les peuples barbares, toujours soupçonneux et défiants , aiment mieux soigner eux-mêmes leurs propres affaires que s'aban-
[11 hidore, lib. 5, Orig., c. 24. — Noodt , Probabil, jurit avilit, lib. 4, c. 12. — Doneau, Comm. de Jure civili. lib. 13, c. 10, n» 13 in fine. — Hcinecciu», Antiq. rom., 3, 27, 19.
2) Captiv., «cl. 2, »ccne 3, v. 82.
3] Noodt, loc. cit., et Heinecciu», toc. cit.
4j Arg. de la loi 14, Dig., de precarùt.
5] Livre 2, p. 209, du la trad. de M™» de Belgiojoto.
[6] Hcinecciu», Anliq. rom.. 4. 10, 2; I. 38, S 17, Dig., ,ie vert,, obtuj ; «rg. de U loi 13, S 10, Dig., de meteytit.; Wf.
donner à des tiers pour les gérer, t.hez eux, le père de famille vit dans l'isolement ; il ne se communique pas ; il craint, en se confiant à des mains étrangères, de trouver des maîtres ou de perfides auxiliaires. Il ne comprend pas, d'ailleurs, que lorsqu'il s'agit de se mettre en rapport avec des tiers, sa capacité d'agir, de contracter, puisse se transmettre à un intermédiaire. Ses idées rétrécies et rebelles à toute spiritualité ne conçoivent que la présence réelle de la personne intéressée, se présentant corporcllement, prononçant elle-même la promesse, la recevant elle-même de la bouche qui s'oblige. Dans ces civilisations peu avancées, le mandat est donc, sinon inconnu, comme le dit Vico [fi], du moins si rare, que le droit n'a pas à s'en
Le vieux droit romain nous a laissé des vestiges curieux de ce matérialisme. Dans son système, la personne d'un citoyen ne pouvait être représentée par aucune autre dans les actes du droit, et, soit qu'il fût question d'acquérir, soit qu'il fût question de former une obligation, soit qu'il y eût lieu à agir en justice, la forme romaine exigeait la présence matérielle delà personne intéressée. Ainsi, point de stipulation [6], ni de mancipation [7] par procureur ; car ce sont des actes solennels dont la force obligatoire repose dans certaines paroles et certains rites pour la prononciation et la célébration desquels un représentant ne saurait être admis. Point d'action de la loi par procureur [8], point d'adition solennelle d'hérédité ou création par procureur [9j. La règle est: Per exlraneam personam ni h il acquiri poste [10].
Mais lorsque la jurisprudence se fut ouverte à des idées moins matérielles et à des formes moins gênantes, lorsque le droit naturel eut introduit des notions plus larges d'équité et assigné à la liberté une plus grande place, on comprit que l'obligation de se présenter soimême était gênante et inutile, et, dans les agissements du droit des gens, on autorisa l'intervention des procureurs. Bientôt la faculté d'agir par mandataire devint de droit commun, et elle ne fut refusée que dans certains actes encore empreints du formalisme du vieux droit [U].
El toutefois, par respect pour les antiques traditions , le mandataire ne fut pas admis comme représentant, a l'égard des tiers, de la
[7] Caiua, 4, comm. 82. lo»t., de lu per quot agere pottumu*. Cujai, 15, Obterv. 16.
[8] Ul P ., I. 123, Dig., d*ng.jnr.i Helwoo., Antiq.
rom.. 4, 10. Noodt, ad lit. de Proc.
[9] Arg. de la loi 90, Dig., de acq. hœred. (Paul.) [10] Caiai, 2, comm. 95. — Vico, loc. cit. — Ortolan * Irèt-bien eipotc ce point de droit, Intl., préface, p. txr, mi, et p. 150 cl 360, 761 et 871. Voy. mon comm. du Cautionnement, n» 56.
[Il) Caiu». 4, i-omm. 82. Intl., de Ut per quot atjere ■ Ulp., I 1, «J 2, Dig.. de procurât.
personne qui l'avait constitué. Le mandataire parlait en son propre nom ; c'était lui qui s'engageait personnellement envers ces tiers, et c'était envers lui seul que les tiers étaient liés. Le mandant restait, pour ces derniers, un étranger, dépouillé, en ce qui les concerne, de tout rôle actif ou passif [1]. Seulement, entre le mandant et son mandataire, il se faisait un règlement de compte, par suite duquel le premier garantissait le second et le rendait indemne, tandis que le second reportail sur le premier le résultat de l'opération. Disons cependant que le droit romain ne resta pas absolument étranger à l'idée de faire représenter le mandant par le manda- | taire. On trouve des exemples de ce rôle représentatif dans les cognitores [2], dans lesinstiteurs, ou mandataires commerciaux, et dans d'autres cas où la jurisprudence crut devoir étendre les principes rationnels du mandai des institeurs. Nous reviendrons sur ce point dans notre com menlaire de l'art. 1997 du Code civil [3]. Il nous suflil de faire remarquer ici cette marche lente et progressive du droit romain vers les notions de droit naturel ; notions dont il n'a possédé que le germe, et dont le plein développement caractérise le droil français [4].
5. Voyons maintenant la définition du mandat. C'est un contrat consensuel et imparfaitement
synallagmatique, par lequel une personne, appelée mandataire ou procureur, s'oblige gratuitement ou moyennant un honoraire à gérer et conduire à fin, pour autrui, l'affaire licite qui a élé confiée à sa bonne foi et à sa prudence, et de laquelle elle doit compte [5]. Deux volontés doivent concourir pour le rendre parfait ; l'une qui dit à l'autre : Royo, celle-ci qui répond : Recipio [6].
6. Mais, avant d'insister sur chacun des points dont se compose cette définition, nous ferons remarquer que le mot mandat a deux significations : l'une, plus étendue, qui prend le mandat daus l'acception que nous lui avons donnée au numéro précédent ; l'autre, plus restreinte, qui l'emploie comme synonyme d'ordre pour agir, de procuration.
C'est clans ce second sens que le mot mandat est employé et défini dans le premier paragraphe de l'ai t. 1984 du Code civil [7] .La procuration est un acte unilatéral qui existe avant l'acceptation du mandataire. Au contraire le mandat, pris dans le premier sens, n'est parfait que par la réunion de la volonté du mandant qui donne l'ordre, et du mandataire qui l'accepte.
[3] In/ra, a» 511.
nr
[t] /*»/>«, n°» 41 et 511.
[i] Catua, 4, comm. 8S. ■ 4, 10, 3.
Anliq. rom.
Voyex, nr celle proposition , mon Influence du chrit liant tme tur le droit romain.
[5] r.uja» CAraclérite ainti notre contrat: Mandalum igitur eit conventio, qua it qui quid royalur, procuratorit anime, id te recipit gratuilo dalurum, /àclurumve. (Parai, tur le Cod. mandat!).
Doneau a prétendu que le mot mandat ne signifie taxativement que l'ordre donné par le mandant, et qu'à lui seul il n'indique pas à l'esprit un contrat parfait et une obligation contractée : Mandali obligationem duarum rerum eonjunctione conlrahi : mandata, et mandait nuceplione [8].
Celte idée est d'une recherche trop étroite ; elle est fausse; et Hilliger, commentateur de Doneau, n'a pu s'empêcher, malgré sa prédilection pour lui, de la réfuter [9].
Nous convenons que le mot mandat peut être pris et est souvent employé dans le sens que Doneau lui attribue : l'art. 1981 en est la preuve. Mais nous ne voulons pas qu'on soutienne que cette acception est la seule vraie. Il y en a une autre, non moins usuelle et non moins juridique , qui prend le mot mandat comme le nom légal du contrat même qui fait l'objet de ce commentaire [10], Or, à titre de contrat, le mandat embrasse nécessairement la réunion de l'ordre donné et de l'acceptation ; et alors il n'y a de contrat de mandat qu'autant qu'à la volonté de donner une commission se joint celle de s'en charger et de l'accomplir. Doneau énerve donc la signification du mot mandat, il en restreint arbitrairement la portée, quand il veut qu'on la limite au seul fait du mandant.
Cujas a été bien plus exact en enseignant que le mot mandai reste dans son acception légale lorsque la langue du droit l'emploie pour désigner le contrat lui-même dans son intégrité, et non |*as seulement une des parties de ce contrat. La prière et l'acceptation, le rogo et le reâpio sont deux termes dont l'ensemble constitue ce qu'on appelle très-bien mandat, et il est tout à fait permis de ne pas détacher le mandat de la circonstance essentielle de l'acceptation. Hœc duo verba : rogo tt recipio, dira slipulationem, perficiunl mandalum.
7. Mais que faut-il penser de la définition que l'art. 1984 nous donne du mandat? A mon avis, elle manque d'exactitude [11], et je n'ai pas cru devoir la suivre. J'attache même une certaine importance à en signaler les vices. Les méprises du législateur ne sont pas indifférentes comme celles d'un auteur, les esprits distraits, les intelligences rétréeies dont la portée ne va pas au delà du texte, les plaideurs de mauvaise foi qui ont besoin de cavillations, trouvent dans les mauvaises dciinitions, les uns des pièges, les autres des subterfuges.
[6] Cujaa, toc. cil.
[7] Diac. du trib. Bertrand de Greuille (Feoet, t. 14, p. 605). Locré, du Mandat, li»re 3, lit. 13, partie ï, Elèm. du Comm., t. VI.
[8] Loc. cit., o" 3.
i'J] Noie t.
[10] Vinnit», ln*t., de mandato (>a princip.). | 11] Tou» Icaauuur* *onl de cet ■vh.(Voy. mon corom. du Louage, t. 3, n» 810.)
8. Après avoir mis en relief, comme il le devait, les deux termes dont la réunion donne naissance au contrat de mandat, l'art. 1984 insixte sur le premier terme, sur l'ordre d'agir ; il lui assigne uu nom et en précise les caractères. Mais il tombe sur-le-champ dans une erreur très-grave, et rapetisse à l'excès l'idée qu'on doit se faire d'uuc procuration , quand il veut que le procureur ou mandataire fasse la chose, non pas sculemeut pour le mandant, mais encore au nom de ce même mandant. Est-il nécessaire do le dire? il y a une foule de cas où le mandataire n'agit pas au nom du mandant quoiqu'il agisse pour lui. Rien n'est plus connu que l'u sage du commerce de constituer des mandataires qui opèrent avec les tiers, en leur propre nom, et s'obligent personnel leoient , bien qu'ils ne soient que les procureurs d'autrui [t|. Ce mode de procéder n'est même pas particulier aux affaires de commerce ; il a lieu très-fréquemment dans les matières civiles. Potbier en donne des exemples usuels [2] ; la pratique et l'expérience en offrent de quotidiens. Si vous priez votre ami qui va voyager en Suisse de vous rapporter une montre de Genève ; si vous écrive*- à votre ami de Nancy de vous acheter comptant à Baccarat un vase de cristal, et de vous le remettre à son premier voyage à Paris , il est clair que cet ami n'a pas besoin de faire savoir au vendeur qu'il agit en votre nom. Qu'importe, en effet, au vendeur qui est payé comptant? Le mandat est ici une affaire qui ne concerne que vous et voire ami.
Enfin , pour ne pas multiplier les citations , contentons-nous de rappeler le contrat de commande qui donne à l'arl. 1984 un si remarquable démenti.
L'art. 1984 n'a donc pas parlé avec une exactitude rigoureuse. Pour l'interpréter sagement , il faut le prendre dans un sens indicatif du cas le plus ordinaire , et non pas dans un sens limitatif et piohibilif [3]. D'après les idées qui ont
«résidé à la constitution du mandai chez les iomains , il est certain que le mandataire ne
fiouvait pas agir au nom du mandant [4] ; voilà e point de départ. Or, dans le passage de ces idées jusqu'à nous, serait- il arrive, non pas seulement qu'on aurait modifié et élargi celte situation du mandataire, mais que le piopre du
[1] Voy. l'an. 91, Code deoomm,. qui démontre le viee de rédaction de fart. 9t, et faiC voir la »criié de notre critique.
[8J Voy., par exemple. Mandai, o- 88. Con.ulte* ratai ce que je dit infra, n° 518.
[3] IMaroarre et Lrpoiieviu, t. I , •» 96 in fin*, et I. S, n« 343- — Mon oomm. du Louage, n° 810. — Un article publié par moi, Revu* de léyuiaiion. t. (6, p. 69. — Pothier, dans m définition du mandat, n'eiigc pa» que le mandataire agi*§c au nom du mandant. {Mandat, D" I.)
{*] Supra, n» 4.
[5] Mon coma», du Louage , n» 810. — Championnière et Rigaud, ■ .', i* 1479.
mandat eût été de l'exclure entièrement, pour lui substituer un rôle toujours représentatif? C'est ce que nous ne pouvons admettre.
9. Ce n'est pas tout. L'art. 1984, après avoir donné la définition de l'ordre d'agir, t>e borne a rapprocher cet ordre de l'acceptation , et il paraît croire que la définition du contrat de mandat suit naturellement et forcement de celle juxtaposition. Mais il se trompe. Ce qui en effet n'élait qu'un pouvoir d'agir avant l'acceptation devient , depuis l'acceptation , une obligation d'agir ; et le mandataire n'a pas seulement le pouvoir d'agir , il en a le devoir. Or l'art. 1984 n'exprime pas cette partie du rôle du mandataire ; il laisserait même croire, si on le prenait à la lettre, que le mandataire peut répudier le mandai en loul élat (b* cause , et se comporter en homme dont le pouvoir ne dépend quo de sa volonté [5], Il n'en esl cependant pas ainsi, et si on ConbiDC l'art, 1 984 avec l'art. 1 991 , on voit que le mandataire est tenu d'accomplir le mandat. Le mol pouvoir, inséré seul dans l'art. 1984, est donc insuffisant el trompeur [6|.
10. Maintenant qu'on aperçoit les lacunes et les vices de la déOuitiou de l'art. 1984, nous développerons celle que nous avons donnée cidessus, en nous rattachant à Cujas [7].
Nous avons dit que le mandat esl un contrat consensuel. En effet, il est parfait par le consentement [8], et n'est pas du nombre des contrats qui, comme le dépôt, exigent la tradition d'une chose [9J. Aussitôt que la volonté du mandant et celle du mandataire se sont rencontrées, le contrat a atteint son dernier degré do perfection. Le mandataire s'oblige à tons les devoirs énumérés dans les art. 1991 et suivants, et le mandant se soumet à tous ceux des ai t. 1998 et suivants [10].
11. Nous avons ajouté que le mandat est imparfaitement synallagmatique. En effet, la seule obligation qu'il engendre principalement et directement est celle «lu mandataire qui, par l'acceptation de la procuration , s'engage à faire l'affaire dont il s'agit, et à rendre compte [11 j. C'est pourquoi les Romains appelaient celle obligation obligatio mandai i direrla \ 1 2]. Quant à l'obligation du mandant d'indemniser le mandataire , elle n'est qu'indirecte , Migalio mandait contraria) ; elle découle moins d'une obligation
[6] Infra, n« 13.
[7] Supra, n° 4. Voici la définition de Merlin .- • une convention par laquelle quelqu'un m charge de faire quoique rhote pour une autre perxjnne. ■ fRt'p. , m 0 Mandat.) — Junge Championuière «t Rigaud, t. 9, n* 1479.
[H] Panl : Content* coutrahenlium conjittil. L. 1 , Dig., mandait (lib. !îi* ad edict. , — Junge\. i, d< oblig. et actiomb.
|9i Art. 1919. Code ci*.
|I0] Polluer, n»4.
(III Infra. n«» *» et 59, el 107.
1 1*) lllp., lib. 13, JS 7 et 9. Il-g . mandait.
CHAP. I". -r ART. 1981.
particulière au mandat , et spécifique , que du principe général qui ne veut pas qu'on n'enrichisse aux dépens d autrui. Elle ne naît même que ex pott facto, et point par une inévitable nécessite ; car si le mandataire n'a rien déboursé, et qu'aucun honoraire ne lui ait été prorois , h* mandant est exempt de tuute obligation; tondis qu'au coutraire il ne peut y avoir de mandat sans que le mandataire contracte, par une nécessité invincible , l'obligation d'agir et de rendre compte [1],
12. Nous avons donné au mandalaiic le nom de procureur. Je sais cependant qu'un savant jurisconsulte , Hilliger. veut qu'il y ait entre le procureur et le mandataire la différence de l'espèce au genre ; Differunl ut genus et tpecies. Qmnis procurator mandalariut ; non contra J 2] . Puis il ajoute tout de suite comme cxrmplc : Qui ex mes mandata, altcri dal jtecuniam, pro me fidejubet. Mandalariut est, non procurator. Mais Ililligor ne douno-t-il pas au mol mandat une trop grande extension? Ne le fait-il pas sortir des termescaraeléristiquesdaus lesquels il doit rester renferme pour signifier l'agisseroeut spécial dont nous nous occupons ici ?
Sans dmitc , m on voulait appeler du nom de mandat t»»u» les ordres d'agir, Hilliger aurait rnison ; rouis il n'en est pas et il ne saurait en être ainsi. L'ordre que je donne à mon fermier pour rnc faire un charroi, que je me suis réservé par mon contrat de bail , ne doit pas être rangé dans la catégorie du m.mdat ; il se rattache au contrat de louage. II en est de môme de la commission dont je charge mon domestique. Cicéron l'a très-bien dit : Non omnes sunt «ul appellantur procuratoru , qui negolii nottri aliquid gerunl [3]. Chei les Romains, on ne confondait pas avec le mandat les ordres que le maître et le père de famille donnaient à leur esclave ou à leur fils in pptetlale, lesquels, étant tenus d'obéir, étaient obliges, non pas ex mandato, mais en vertu de leur étal de dépendance fi]. Il faut donc voir, dlns cette matière, si l'ordre n'aboutit pas à un agisseinent spécial distinct du mandat. Dans le cas d'affirmative, il serait bien inutile de chercher un procureur, un mandataire, puisqu'il s'agit d'autre chose que du mandat. Mais, toutes les fois que l'agisscmcnt sera concentré dans les fins du mandai proprement dit, celui qui aura accepté l'ordre pourra toujours
n n» 5. — Jung* mon eomm. du Prit, , 198, 948. cl mon cwm. du Dépôt, o»7. Delamarre et Lrpoilevin, t. 1, o" 96. Jnfra mon comm. <lu Cautionnement, n<>
|S1 Sur Doneau, lib. 15, o. 11. note 1 de la page 864. [31 Pro Ceeinm, n« ÎO.
(4) Heineccins sur le» tnstit.. mandatl,$ 954. Vor. lo titre «ta Digeste quottjuttu.
[5] Quem uno verèo mandatarium et procuratorem in utu jurit nominamut, Lib. 13, r. 11, n«» 1.
[6] Voy. supra, ti« 4, note , la définition du mandat : *, dit Cuja».
être qualifié de procureur : c'est ce qu'ont enseigné les Doneau [5] , les Cujas [6] ; c'est ce qu'ont positivement déclaré les lois romaines [7], D'ailleurs, quelle autre définition pourrait-on donner du mandataire que celle qu'Dlpien donne du procureur : Procurator eti qui aliéna negotia, mandatu domini, administrai [8], Enfin l'article 1984, défectueux à tant d'égards, est ici dans le vrai quand il constate la synonymie du man» da taire et du procureur ; il parle la vraie langue du droit.
13. Notre définition ajoute que le mandataire «'oblige à agir : ceci a de l'importance.
Si, avant d'accepter l'ordre, le mandataire ne puise que dans sa bonne volonté seule la résolulion de se charger de l'affaire , après son acceptation il est étroitement lié à des devoirs nombreux qui sont désormais de nécessité pour lui, Ab initio, volunlatis; ex pott facto, necessitudinit. Maître dans l'origine d'acoepter ou de refuser la mission proposée à ses soins, il en devient esulave. quand les choses ne sont plus entières par l'effet de son adhésion [9].
M. Or puisque le mandat impose une charge, et que le mandataire a contracté une obligation caractérisée , on ne confondra pas cette obligation avec les services bénévoles qu'une personne cousent à rendre à une autre sans y être tenue et sans entendre se lier. Je le répète, le mandat , qui dans l'origine n'était qu'un acte officieux , se traduit , en définitive , en un acte d'obligation et de nécessité. Mais tous les services qu'on rend n'ont pas ce caractère; ils n'aboutissent pas à cette fin juridique. l\ y en a qui restent précaires jusqu'au bout. C'est au jurisconsulte à examiner si les parties ont voulu, oui ou non , passer sous le joug d'un contrat engendrant charge, obligation et action.
C'est par suite d'une telle appréciation qu'il faut décider que la personne qui rend un service par pure complaisauce , ou par humanité (10], ne s'cng.ge ni comme mandataire ni comme locateur d'ouvrages. Une assistance" bénévole reste dans le domaine des actes volontaires et libres; elle n'a pas pour cause un vinculum juris [111.
15. Aussi Ulpicn en*cignc-t-i| dogmatiquement que , pour que l'agissemcnt prenne le caractère du mandat , il faut que la personne qu'on a chargée de ses intérêts ait entendu agir
[71 L. 10, $ 7, Dig., mandati. Dlpien ciige, pour qu'il y ait mandat, animo procura (or it.
[8] b. 1, Dig., ,te procurât.
[91 Supra, o« 9.
[10] La loi «. Dig., de promette!/, on l'on trouve Ici mots philanthropie namine, n'c»t pat applicable à cet ordre d'idées . Ulpien appelle du nom de philanthropium le salaire du proxénète (Cuja*, Of>$erv„ lib. 11, e. 18), et il dit que, malgré le salaire, le courtier n'est pat censé s'obliger lors mémo qu'il a vanté l'affaire.
[11J Caaaregi», dite. 30, no. 40, 48, 43. L. 11, Dif., I mandait, et 1,/ïn., Cod., quod cum *v.
DU MANDAT
procttraloris nomine[\]; car si elle n'a voulu que donner on de* avertissements dictés par l'amitié, ou même des conseils, elle n'a pas contracté d'obligation ; elle n'est tenue qu'autant qu'elle aurait commis un dol [2]. ïVono , dit Cains [3], ex eonsilio obligatur. etiam si non expédiât ei Ctti dabilur ; quia liberum est cuique apud te explorare an expédiai sibi consilium. Et lllpien : Consilii non fraudulenli, nulla obligalio est [11. Entre le mandat et le conseil, il y a une énorme différence. Si je fais librement ce que mon ami m'a conseillé loyalement, de quoi pourrai-je me plaindre en cas de non-succès?
Était-ce un ordre qu'il me donnait? N'élais je pas maître de suivre son avis [5]? Sans doute , si le conseil était frauduleux, j'aurais une action contre lui [6]. Mais, même dans ce cas, l'action ne serait pas l'action mandati, ce serait l'action de dote [7).
Voici un exemple de cette règle: J'ai à Rome un mandataire, à qui j'écris de ne placer mes fonds qu'après avoir consulté Sempronius. mon ami ; ce dernier donne à mon représentant un avis loyal ; mais il se trouve que le placement conseillé est mauvais. Aurai-je une action contre Sempronius? Non. Sempronius n'est intervenu dans mes affaires que par complaisance; il n'avait pas accepté un vrai mandat. JVon animo procuratoris intervenu, sed affectionem amicalem promisit in monendis procuraloribus. Ce sont les paroles d'Ulpifn [8].
16. CVst pourquoi la jurisprudence décide que l'avocat qui se trompe dans lesconsultations qu'il donne à ses clients est exempt de responsabilité toutes les fois qu'il n'a pas usé de fraude ou de dol à leur égard pour les induire en erreur [9]. L'impéritie esten général une faute [10], mais elle n'est pas nécessairement un dol. Et comme le conseil inexpérimenté n'oblige pas celui qui le reçoit ; comme ce dernier n'est pas tenu de le suivre, et que s'il s'y est conformé , c'est par un effet de sa pleine et entière liberté, son acquiescement volontaire efface l'imprudence du consultant, ou, en tout cas, la compense par une imprudence égale. Il faut donc dire avec Bariole: Consulter, qui imperite consuluit, non lenelur ni$i de dolo [11]. Cecin'empèche pas que l'avocat imprudent ne puisse être appelé à rendre compte de sa conduite de-
[I] Ulp.. I. 10, S 7, Dig., mandati, et Cuj««, cilé tupra. a a 4 (note).
[3] L. 2, S 6, Dig., mandait. Jun>je Ju.tinien, In.»., S 6 ; l'i : . mandati.
[41 L 47, Dig., de rtyutitjurit.
15] L. in re mandata, Cuil.. mandati.
[6] Ulp., I. 47, Dig. , de rtg. JurU.
[7] Favrc *»ir la loi 2, S 6, L»i C . , mandati. — Doneau, lib. 15. c. 10, tv« 12 cl 13.
181 L 1°. S 7. Dig.. mandati.
[9] Favrc tur la lui 10. S 7, Dig., mandati.
[10] !.. 112. de rey.jurii.
[II] Sur la loi 10, S 7, ftig.. mandati. r-l .tant «on cm m. .le la loi 2, appliquant celte règle a l'avocat, il
vaut le conseil de l'ordre, gardien de l'honneur et de la dignité de celte noble profession. Mais, en ce qui concerne la partie à qui le consultant n'a fait que donner son avis , il n'y a pas de recours légal [12].
Il faut d'ailleurs remarquer , pour atténuer la responsabilité morale de l'avocat , que les matières sur lesquelles il fait profession de donner des conseils sont ordinairement difficiles, sujettes à controverse , et que l'errenr vient souvent y surprendre lescspritslesplusattcntifs.
1 7. Ce que nous disons des avocats, il faut l'appliquer aux notaires, aux agents de change, etc., qui communiquent leur opinion sur une affaire h un client qui la leur demande. C'est encore le cas de la règle : Nemo ex eonsilio obligatur. On comprend difficilement que, dans un des motifs d'un arrêt du 17 novembre 1834, la cour royale de Paris ait avancé, contre l'autorité de tant de texleset d'opinions imposantes, que le conseil est une source de responsabilité [13]. Ce considérant (inutile du reste pour la décision) ne peut être que l'effet d'une distraction passagère. La règle n'en subsiste pas moins.
18. Et elle serait applicable quand même le notaire et l'agent de change auraient vanté de bonne foi l'affaire comme bonne : Siproxenela, dit Ulpien, interrenil faeiendi nominis, ut multi soient; rideamus an possil quasi mandator tencri? FA non pulo teneri, quia hic monslral magis nomrn, quam mandat, tamelsi lacdet nomrn [14].
Ni le notaire ni l'agent de change n'ont entendu prendre sous leur responsabilité personnelle la réussite de l'affaire ; ils ont dit leur opinion, et voilà tout: ils n'ont entendu s'obliger ni comme mandataires ni comme mandants [15].
19. Il en serait autrement , suivant le président Favre, si le conseil avait été donué avec des circonstances telles qu'il eût persuadé le client de faire ce qu'il ne voulait pas faire , et ce qu'il n'aurait pas fait , sans l'interposition d'une personne qui, par son autorité, entraine sa confiance , et lui laisse croire qu'elle se constitue son agent [16] : Si eonsilio meo persuasus id feeeris , quod alioqui faclurus non eras, leneor mandait [17]. »
Quoique Noodt désapprouve celte opinion sur le fondement de la loi 2, Dig., de proxenelicù, | précitée [18] , je ne la crois pas moins solide. La
dit : Si advoâatut dederit malwn contilium, non lenelur ,- niti de dolo feeerit.
[12] Voyei un arrêt de la cour decaatal. du 22 dé>emtire 1840 . req., qui offre un arg. au toulien de cette doctrine (hevill., 41,1, 39j.
[13] Dali.. 35.2,15.
[14] L. 2, Oig., de proxentt. — Noodt a eipliqtie à mer»rill«' celle loi, Inlerprel. Juri», lib. 4, c. ii. n" i.
[15] ArréldeiacUmbrede. req. du 22 décembre 18 40 [Dsvill., 4M, 39).
[16] Sur la loi 2, S 6, Dig., mandati.
[17] Arg. de» Intl., de mandata, CG in fine, et <".«iu*', 3, comm. 156.
[18] Probabil, jurit, I. 4. c. 12, n» 4.
Ici dont se prévaut Noodt ne prévoit que le cas où l'agent intermédiaire s'est borné à vanter sincèrement l'affaire pour laquelle il a rapproché les parties. Mais notre hypothèse va pins loin : elle suppose que le conseil a usé de son ascendant sur l'esprit de son client, et que son interposition , ses promesses et ses recommandations ont donné à croire à ce dernier qu'il voulait répondre de l'affaire , La jurisprudence offre des exemples de notaires qui , dans les circonstances que je viens d'indiquer , ont été déclarés responsables. Les juges consulteront les faits; ils auront égard à la qualité des personnes, à leurs lumières, à leur position; ils rechercheront si celui qui a donné le conseil n'avait pas intérêt à le donner. Il y a dans cette matière mille nuances qui peuvent avoir de l'importance, et que le juge ne négligera pas. Mais, dans le doute, il ne supposera pas facilement que celui dont la mission était seulement de donner un conseil a voulu aller au delà et se faire garant du succès [1],
