Maintenant , reste une question à examiner

Les exemples que nous avons donnés sont empruntés à la jurisprudence commerciale, et les principes sur lesquels ils reposent ne sont pas contestés dans la pratique des tribunaux consulaires de tous les pays.

Mais ces mêmes principes sont -ils aussi la règle du droit civil, ou bien le droit commercial se les serait-il donnés par exception au droit civil ?

473. Dclamarre et Lepoitevin ont traité cette question avec beaucoup de diligence et de savoir [8] ; mais leur tendance à faire du droit commercial un droit à part , indépendant du droit civil, les a égarés dans leurs conclusions.

Voici leur théorie :

D'après l'art. 1994. éclairé par la discussion du conseil d'État, le mandataire, empêché dans sa gestion, répond du tiers qu'il s'est substitué, et il en répond comme tout autre mandataire qui n'a pas reçu le pouvoir de se donner un remplaçant, comme le mandataire dont il est question dans le n° 1 de l'art. 1994 [9]. En principe, rien de plus logique. Quand le mandataire est personnellement empêché, le mandat prend fin, le mandataire étant délié de son obligation. Que fait-il donc lorsque, malgré cette extinction de son obligation, il se donne un remplaçant? Il agit comme negotiorum geslor, et non plus comme mandataire. Or, s'il est quelque chose de certain, c'est que le negotiorum geslor repond de son remplaçant, de sa négligence de ses fautes [10], etc. Donc, le mandataire qui fait faire par autrui la chose qu'il n'était plus obligé de faire, est garant de son représentant ; il n'y a pas de différence entre le cas d'impossibilité d'agir, et celui où le mandataire, pouvant agir,

[9] Supra, o°450.

[10] Paul, I. Xi . S 3, Dig., tugof. geel — l. 4, Cod., de negoi. grtt. — L'auteur de la courait. 225, n°* 26 et 27. dan» Cataregi» , prétend qu'il u'e«t tenu que de malce electionit ; mai- c'e*t une err. ur. — lier, t. 11, a" 47.

DU MANDAT

aime mieux se faire remplacer. L'art. 1994 traite ces deux situations de la même manière; une logique rigoureuse lui en faisait un devoir.

Tel est donc le droit civil.

Mais, en matière commerciale, il en est autrement, et l'art. 1994 doit être écarté. L'intérêt du commerce le repousse; car dans les affaires commerciales, où tant d'événements de force majeure viennent s'interposer, où il est si dangereux de laisser les affaires interrompues, on détournerait les négociants de s'enlr'aider, si l'on faisait peser la responsabilité du droit civil sur le mandataire qui, pour empêcher une opération d'avorter, se donne un remplaçant capable d'agir. L'équité veut d'ailleurs que le mandataire qui a fait, dans un cas de nécessité, ce que son mandant aurait fait à sa place, soit absous [1J. Or ne doit-on pas présumer que si le mandant eût prévu la nécessité d'une substitution, il aurait investi le mandataire du droit de se choisir un remplaçant? Dans tous les cas, et mettant à part les conjectures sur l'intention probable du mandant, il y a quelque chose de plus certain, de plus frappant, de plus décisif : c'est que le mandataire a fait pour autrui ce qu'il aurait voulu qu'on fit pour lui-même. Dès lors, il est clair que le mandataire est censé agir, non plus comme negotiorum gestor, ainsi quM agit dans l'espèce de l'art. 1994, mais en vertu de sou mandat même, en vertu du pouvoir de substituer, implicitement et virtuellement renfermé, ainsi que l'enseigne Casaregis, dans ce même mandat, le cas de nécessité échéant! ou bien, ce qui est mieux, en vertu d'un nouveau mandat donné par la nécessité et l'équité naturelle.

Ceci posé, le cas de force majeure et d'urgence étant reconnu, qu'y a-t-il à exiger du mandataire? Une seule chose! C'est qu'il n'ait pas commis de faute dans son choix [2], et il n'en a pas commis lorsqu'il a choisi une personne notoirement capable, honnête, etc. [3|. Après cela, le mandataire ne répond en rien des effets de la substitution. L'affaire est aux risques du mandant, qui n'a plus d'action que contre le substitué.

Telle est, aux yeux de nos auteurs, la différence qui existe ici entre le droit civil et le droit commercial. Le premier sort du mandat pour s'en tenir à une gestion d'affaires; le second reste dans les limites d'un mandat donnant virtuellement pouvoir de substituer ; et nonseulement Delamarre et Lepoitevin veulent que le mandataire puisse, en cas d'urgence et de nécessité, opérer la substitution; mais ils tiennent que c'est pour lui un devoir étroit, une

[1] Arg. île ce que dit Casaregi*. dite. 36. »• 25 î dite. 33, d» 16; duc. 119, n» 55. — Code porlngai», an. 816.

[il Caaaregù, d't»c. 36, n«» 6, 10. 11.

obligation véritable [4]. Tellement, que si le mandataire n'opérait pas la substitution et laissait périr l'affaire, il répondrait du dommage [5].

474. Il y a dans cette doctriue de Delamarre et Lepoitevin une grande intelligence du droit commercial. Mais je crains qu'ils ne se soient pas fait des idées aussi justes sur le sens du droit

Et d'abord, où Delamarre et Lepoitevin ont-ils vu que l'art. 1994 est tellement précis dans son texte et tellement général dans son esprit, qu'il ne faille à aucun prix le limiter par des exceptions? Sur quelle grande et puissante raison d'interprétation peuvent-ils s'appuyer pour ne pas donner au droit civil la portée que l'équité, la nature des choses et le bon sens leur font donner au droit commercial ? Est-ce que le droit civil est l'esclave des mots? Est-ce qu'il n'a pas aussi un esprit qu'il est donné à l'équité et à la raison de découvrir?

475. Mais pénétrons plus avant dans les éléments de la discussion.

Au conseil d'État , lors de la préparation de l'art. 1991, on s'occupa du cas où le mandataire serait empêché, par une nécessité personnelle et de force majeure , de faire la chose; on prévit, par exemple, l'hypothèse où « le manda- » taire tomberait malade dans un moment où » l'intérêt même du mandant exigerait quelques » démarches actives [6]. »

Treilhard énonça l'opinion que , dans un cas pareil , l'affaire ne doit pas souffrir de cet obstacle, et que la responsabilité du mandataire se trouverait compromise s'il ne se faisait pas remplacer [7].

Ces observations parurent graves; elles firent repousser une proposition de Cambacérès tendant à mettre dans la loi que la substitution serait formellement défendue au mandataire, lorsqu'il n'y aurait pas été autorisé par le mandat [8]. On reconnut que la substitution était permise en cas d'empêchement personnel du mandataire ; que même il y avait des cas où ce dernier était tenu à se Taire remplacer, s'il ne voulait pas engager sa responsabilité!

476. Eh bien ! que résulte-t-il de là? Que le mandataire qui se fait remplacer en cas d'empêchement agit nécessairement hors des fins de son mandat? qu'il se porte negotiorum gestor à ses risques et périls, et cesse d'être mandataire? Nullement. Il en résulte, au contraire, que, dans le droit civil , il y a des circonstances positivement prévues par les rédacteurs du Code, où le mandataire , empêché personnellement , peut et même doit se faire remplacer, tout

[5] Ra 59.

[6] Berlier (Fenet, t. 14, p. 573).

[7] Feoet, loc. cit.

[81 Id„ t. 14, p. 57*.

comme s'il en avait reçu le pouvoir par la procuration. C'est, en d'autres termes, que l'impossibilité personnelle d'agir fait supposer, dans certains cas, que le mandat contient, sinon expressément, du moins tacitement et virtuellement, le pouvoir de choisir un remplaçant.

Eh bien ! ce principe du droit civil, proclamé par les membres du conseil d'État , n'est-ce pas celui que Casaregis et autres docteurs enseignent en droit commercial' Où est donc la différence entre les deux droits?

177. Consisterait-elle dans l'étendue de la responsabilité? Impossible ! L'existence du pouvoir présumé dont il vient d'être question nous place dans l'espèce du deuxième cas de responsabilité prévu par l'art. 1994, et cette responsabilité, bien différente en étendue de la responsabilité réglée par le n° 1 , est pareille à celle que le droit commercial fait porter sur le commissionnaire.

478. L'erreur de Delamarre et Lepoitevin vient de ce qu'ils transforment le mandataire civil, empêché personnellement et se faisant remplacer, en un negotorium gestor, tandis qu'au contraire le mandataire commercial se montre à leurs yeux comme persistant dans le rôle de mandataire et armé d'un droit de délégation. Et comme le negotiorum geslor ne peut se placer dans le n° 2 de l'art. 1994, où se trouve forcément le commissionnaire, il s'ensuit, pour Delamarre et Lepoitevin , que le droit civil a une autre mesure que le droit commercial.

Mais il n'est pas exact de dire que le mandataire civil qui , arrêté par un empêchement personnel, se fait remplacer, est nécessairement un negotiorum gestor. Il peut, tout aussi bien que le commissionnaire commercial, être présumé agir en vertu de son mandat sainement et largement interprété.

479. Nous l'avons dit, en effet, ci-dessus [1] : lorsque le mandat est conçu dans des termes

Îui n'excluent pas positivement tel ou tel mode 'exécution, le mandataire, soit civil, soit commercial , empêché par la force majeure , peut dans certaines circonstances , doit dans d'autres hypothèses , pourvoir aux intérêts du mandant par des équipoilenls. Ces moyens sont censés rentrer dans la forme même de la procuration, et découler des pouvoirs que confère le mandatent dubium, comme dit Balde. Le mandataire qui agit alors au mieux des intérêts du mandant n'est pas uu simple negotiorum geslor, il est vrai mandataire ; il use d'un pouvoir implicite. C'est le sentiment universel.

Eh bien! le mandataire affecté d'un maladie qui l'empêche d'agir, ou arrêté par une impossibilité personnelle de même nature, n'est pas censé excéder la forme du mandat non prohibitif lorsqu'il emploie par équipollence le ministère d'autrui ; et puisqu'il n'excède pas les fins du mandat , il reste mandataire aux termes

[1]*- 3«5 e» Ml.

de la procuration ; il agit en vertu de cette procuration. •

Partant, c'est le degré de responsabilité réglé par le n° 2 de l'art. 1991 qui lut est applicable. Donc nulle différence entre le droit civil et le droit commercial.

480. Éclaircissons ceci par que lques exemples: Vous me chargez d'affranchir, au bureau de

poste du marché voisin , une lettre que vous avex grand intérêt à faire partir aujourd'hui même. Empêché , par une indisposition subite, d'arriver jusqu'au bourg où se lient le marché, je donne votre lettre à un fermier de mes amis qui se rend au même lieu , et dont la fidélité et l'exactitude méritent toute confiance. J'ai eu le droit de faire cette délégation ; elle était dans les fins de mon mandat ; la force majeure qui m'a arrêté en route m'autorisait à remplir ce mandat par équipollent. Que si mon remplaçant a oublié votre lettre ou l'a perdue, je n'en suis pas responsable aux termes du n° 2 de l'article 1944. J'ai fait ce que je devais faire et avec les précautions que je devais y mettre.