Si, au coniraire, c'était la femme, et

(2) Voy. Dtiraiiloit, I. 8 (XIV, t- 1. fr.), ii" a.'iâ, cl })alloz, cud. verbo, ii" 219.

LIVRK m. TirHE V. DU CONTRAT DE MARIAGE, ETC.

non le mari, qui était commerçante avant le mariage, comme tout son commerce, tant en actif qu'en passif, ne se compose que de choses mobilières, il entrerait dans la communauté, dont le mari est le chef et administre seul les biens. (Art. 1421 .) La femme se trouverait donc encore réduite à la qualité de faclrice de son mari , si celui-ci se mêlait du commerce.

Il faut donc absolument, pour être réputée commerçante ou marchande publique, que la femme fasse un commerce séparé, et alors nonseulement elle peut, satis autorisation, s'obliger personnellement elle-même, mais en ce cas elle oblige aussi son mari , s'il y a communauté entre eux.

244. La femme ne pourrait se dégager de son obligation personnelle, même en renonçant à la communauté, sauf son recours contre le mari ou sa succession (1). Elle est alors dans le cas d'une femme qui a souscrit une obligation avec l'autorisation du n)ari (2).

24a. La femme, marchande publique, en obligeant son mari personneilemcnt, ne le soumet pas à la contrainte par corps, quoiqu'elle y soit elle-même soumise. I/acle emportant contrainte par corps n'y soumet que la personne qui l'a signé (ô).

246. Comme ce n'est que la qualité de commerçante ou de marchande publique qui donne à la femme la Ct'rpacité de s'obliger sans autorisation , il faut bien s'assurer si réellement elle réunit tous les caractères qui peuvent la faire considérer comme commerçante, sans quoi son obligation serait nulle. La simple déclaration exprimée dans un acte , qu'elle est marchande publique (4), ne suffirait pas pour valider son obligation, de même que la déclaration de majorité faite par un mineur n'est point un obstacle à sa restitution. (Art. 1307.)

247. De ce que nous avons dit, il résulte que si la femme entreprend un commerce à l'insu de son mari , |)ar exemple pendant son absence, ses obligations n'engagent ni les biens du mari, ni ceux de la communauté. C'est ainsi qu'on le jugeai! sous l'ancienne jurisprudence , et Duparc-Poullain rapjjorle un arrêt du 16 juillet 17i50, qui jugea en point de droit que la femme de Jacques Jego ayant entrepris un commerce de brocanterie depuis l'absence de son mari, embarqué pour l'Inde, Marguerite Ameline, créancière de ce commerce , n'avait point

(i) Voy. Diiparc-Poullain, Principes du droit, t. 3, p. tô9.

(:!) Voy. Diiranloi), l. 8 (XIV, éd. fr.), n»!2î)l; Dalloz, v" Communanlc, n" 217.

(ri) Troncliel , dans I^ocré, Esprit du Code civil, t. 5, p. ."lOi), ('■dilioii iii-8". /^oy. le discours textuel dans la Lcgi.stiition civile du même auteur (ddit. Tarlier) ; l)uranloM, t. 8 (XIV, éd. fr.^, n" 2:il; Polhier, Traili^ de la /luimuiire du mari , ii" 22, dit le cuiilrairc. Son opinion ne tiorail pas suivie aujourd'hui.

d'action contre le mari, ni même contre la femme, dont l'obligation était nulle. Cependant le mari, avant son départ, avait donné à sa femme une procuration générale, pour toucher, recevoir, traiter, passer contrat et obligation, et généralement pour causes et raisons quelconques, et pour tous les événemenls prévus et imprévus concernant le gouvernement de ses biens, et de toutes les affaires , de quelque nature qu'elles pussent êlre, sans aucune exception ni réservation ; mais il ne faisait point le commerce avant son départ.

Cet arrêt est conforme aux anciens principes, ainsi qu'à ceux du Code civil (o).

248. La femme ne pouvant s'engager, ni engager son mari . sans autorisation spéciale, que pour ce qui concerne son négoce, il importe beaucoup de distinguer les actes commerciaux de ceux qui ne le sont pas. Or il y en a qui le sont par leur nature, indépendamment des personnes qui les font ; d'autres ne sont tels que par la présomption de la loi, fondée sur la qualité des personnes de qui ils émanent, et tant qu'il n'est pas prouvé qu'ils se rapportent à des objets étrangers au commerce. Par exemple, les billets ne sont point des actes commerciaux de leur nature. Dans le langage de la jurisprudence, on nomme billet l'écrit sous seing privé, par lequel une personne s'engage à payer à une autre , dans un temps déterminé, une somme d'argent ou une clioseappréciable à prix d'argent. L usage est de donner à de semblables actes, lorsqu'ils sont passés devant notaires , le nom (ï obligations, de cédilles ou de contrats de prêt ou d'emprunt.

249. Les engagements qui résultent d'un billet ne diffèrent en rien de ceux qui n'appartiennent point essentiellement au commerce ; ils ne sont comn)erciaux que lorsqu'une preuve évidente, ou une présomption légale l'établit. Si un billet est souscrit par un commerçant, il est présumé de plein droit fait pour le commerce, lorsqu'il ne contient rien qui exclue (6) cette présomption, établie par l'article 6ô8 du Code de commerce. Il ne s'agit donc que de reconnaître la qualité du souscripteur. La femme ma-' riée, si elle est commerçante ou marchande pu-j blique, s'oblige donc valablement, ainsi que son maii, par de simples billets, parce qu'il est censé qu'ils sont faits pour cause de commerce. Cependant le mari, ainsi que la femme, pour-!

(i) Voy. les Principes de Duparc-Poullain, t. 5, p. 142, no 181.

(5) Duranlon, t. 8 (XIV, éd. fr.), n« 253; Dalloz, v» Communauté, n^s 225, 224.

(6) Tel serait le billet souscrit par un commerçant qui reconnaîtrait devoir une somme pour denrées ou marcliandises aciietces pour son usage particulier. Voy. Farlicle 658 du Code de commerce.

DU KÉGIME m COMMUN MITi:.

rait détruire celle présomplion par la preuve du contraire ; car ces mots de l'art. 638 , sont censés, aniioiicetit que ce n'est là qu'une simple présomption de droit , contre laquelle la preuve contraire est toujours admise.

âoO. Mais la loi n'a point étendu cette présomption aux obligations passées devant notaires , parce qu'en général ce moile d'engagement n'est point usité tians le commerce. La présomplion est donc qu'ils sont étrangers au commerce, sauf au créancier à prouver le contraire, et s'il était dit qu'ils sont pour cause de commerce, la femme, ainsi que le mari, pourrait également prouver la fausseté de la cause. Ainsi, les oldigations de la femme non autorisée, passées devant notaires, lorsqu'il n'est point dit qu'elles ont le commerce pour cause, n'engagent ni la femme ni le mari (1).

231. il en est de même des autres actes faits par la femme commerçante non autorisée, qui ne sont point commerciaux de leur nature. Il faul y exprimer, ou prouver qu'ils ont |)our cause des opérations de commerce, sans quoi ils n'engageraient ni le mari, ni même la femme. Par exemple, l'art. 7 du Code de commerce porte que » les femmes, marchandes publiques, peuvent ejrfl/eme/j^ engager, hypothéquer et aliéler leurs immeubles. » Or une pareille aliénalion est moins encore de sa nature un acte commercial qu'un billet converti en obligation notariée. Il ne faut donc pas conclure de la faculté que donne ici à la femme marchande J'arlicle 7 du Code de commerce, qu'elle a dans tous les cas la capacité d'aliéner ses inmieubles, sans l'autorisation de son mari ou de la justice, pour des causes étrangères à son commerce. Cet art. 7 se combine manifestement avec l'art. 3, dont il est une suite et une extension, et qui pose en principe que la femme marchande publique peut, sans l'autorisation de son mari, s'obliger pour ce qui concerne son négoce. Aliéner ses immeubles est plus que s'obliger . et l'on aurait pu douter si la faculté d'aliéner était comprise sous la faculté de s'obliger, d'autant mieux que l'aliénation soumet le mari à une action de remploi. Enfin, l'art. 1338 du Code civil établit en principe général n gîi'en aucun cas, ni à la faveur d'aucune stipulation, la femme ne peut aliéner ses immeubles , sans le consentement spécial de son mari, ou, à son refus, sans être autorisée par la justice. »

Il était donc nécessaire de déroger à ce principe par une exception relative aux femmes connnerçanles. I/arl. 7 du Code de commerce contient cette disposilion dérogatoire, en ajoutant à l'art. 3, pour lever le doute, que la femme

(1) Duranton,t. 8(XIV,éd.fr.), n»»233, 234. Contra, Bellot, l. 1, {». 2G5.

(2) Traite dtg obligations, l. 1, ii» 238.

{5; L'opinion de Duranton e»l forlenienl coinbal-

marchande publique peut également, c'est-àdire pour ce qui concerne son négoce, comme le dit l'article 3. engager, hypothéquer et aliéner ses immeubles. Ainsi, il faut qu'il soif prouvé par l'acte même d'aliénation, ou par ailleurs, que l'aliénation est pour le fait du négoce, sans quoi elle n'est pas valide.

232. Duranton (2) pense que la présomplion légale est en faveur de l'acquéreur, et que c'est au mari ou à la femme de prouver que la vente n'a pas eu pour objet le commerce delà femme. Cette opinion (3) est d'autant plus étonnante de sa part, que dans le numéro précédent , il enseigne que les obligations de la femme, pas.sées devant notaires, dont la cause n'est point exprimée, ne sont point censées faites pour cause de conunerce; mais, dit-il, l'art. 7 du Code de commerce permet à la femme d'aliéner ses immeubles. Oui, mais seulemeul pour ce qui concerne son négoce, comme nous venons de le voir, et comme le reconnait Duranton , et l'on ne trouve nulle part que le Code de conunerce ail établi la présomption légale que l'aliénation , faite par une femme marchande , le soit pour cause de conmierce.

233. La femme commerçante ne peut obliger son mari, en s'obligeanl elle-même par des actes de commerce, que dans le cas où il y a communauté entre eux, disent nos Codes. Si les époux étaient séparés de biens (art. 133B). les actes de la femme , même en ce qui concerne son négoce, n'obligerjiieni donc point le mari, ce qui est très-juste. Puisque alors tous les profits du comnjerce appartiennent à la femme, elle en doit seule supporter toutes les pertes (4).

234. Il en serait de même s'il n'y avait qu'une simple exclusion de communauté (art. 1350); car, aux termes des articles 220 du Code civil, et 3 du Code de commerce, la femme commerçante n'engage son mari que dans les cas oti il y a communauté entre eux. Or, quand il y a exclusion de comnmnauté . nulle société de biens n'existe etilre les époux, il est vrai que cette clause laisse au mari l'adminislratinn des meubles et des immeubles de sa femme, et par suite le droit de percevoir tout le mobilier qui lui échoit pendant le mariage, et par conséquent celui qu'elle acquiert par son industrie; mais c'est sauf la restitution quil doit faire après la dissolution du mariage, ou après que la séparalion de biens serait prononcée par la justice. Tous les profils du commerce appartiennent donc en définitive à la femnie, et par conséquent elle doit en supporter toutes les pertes, sauf aux créanciers de poursuivre leur payement

tue par Bellot, Traité du foniral de mariage, tome p. 263.

(i) Dalloï, V» Communauté, n» 218.