LIV. III. TIT. III. DES CONTRATS, ETC

établi diins les lois romaines. Elles permeitent de iransii^er sur les questions d'élat on aciions préjudicielles, in quibus de stalu cl condUione agitur (1). Et cependant on ne pourrait valablement compromettre sur ces sortes de questions, ainsi que nous l'apprend le jurisconsulte Paul, dans la loi 52, § 7, iî. de receplis, i, 8, qui nous indique en même temps la raison de diflérence : De lihcrali causa compromisso facto, recle non compellelur arbiler sentenliam dicere, quia favir libertalis es/, ul majores jiidices haberc debeal. Eadeiii dccnda siint, sive de ingenuilale, sive de liberlint'late quœslo sil, eisi ex fiddicommissi causa libcrtas debiridicatur. Idemdicendum est in popu'ari actione.

Ainsi, de ce qu'il est défendu de compromettre sur telle alfaire, il ne faut pas conclure qu'on ne peut la terminer par transaction on par la délation du serinent décisoire. La défense de transiger n'est et ne peut être fondée que sur l'impuissance de disposer de l'objet en contestation. La défense de compromettre vient d'une autre considération qui tient .à l'ordre public; c'est que si les parties n'ont pu s'accorder et transiger, comme c'est toujours le vœu de la loi, s'il leur faut absolument des juges, la faveur et l'importance de certaines causes exigent qu'elles soient décidées et jugées avec plus de solennité, per uiajores judices. La loi déclare les arbitres, ou les juges privés, incompétents pour en connaître.

Au contraire, la transaction est la voie la plus désirable de terminer toute espèce de contestation. Celui qui peut former une action ou une demande a aussi le pouvoir d'y renoncer ou de l'abandonner en tout ou partie, c'est-àdire de transiger. Aussi, la loi des Douze Tables ratifiait, sans distinction, les transactions faites par les parties sur quelque contestation que ce fiit : Rem ttli pacunl oralo ou ralum esta (2).

578. On ne conçoit guère que l'incapacité personnelle de former une demande puisse em-

(1) La loi Jernière au Code, de Iransact. , '2 , i , Ait:

u Jubcmus in omnibus liti^^iis jam molis el pendcnli- » bus, scu poslea super servilî vet adscriplili:i conHilione « movendis ; transacliones celebraudas et ceiebratas... » vires suas obliiiere ; nec oh lioc videri lenorem carum >. titubai-i , quod pro conditionc servili vel adscriplilia » confectœ suiil. ••

(2) V'6t/. le Commenlaire de Boucbaud sur la loi des Duiize Tables , l. I , p. 261 , l><- édil. , el les auleurs qu'il cite ; Rolland, v« Serment judiciaire, n° 17 ; Dalioz, yo Serment dtcisoirc , w 17.

(3) Nos lois , de même que les lois romaines, ne défendent poliil de transiger sur les questions d'étal. Ainsi, rien n'empéclie de déférer le serment sur les faits dont dé[ienil leur décision. Par exemple , l'enfant légitime , dont l'élat a été supprimé, el qui reclame pour mère une fennnc mai-iée, doit prouver deux choses :

I" Qu'elle est accouchée dans tel temps ; 2" Qu'il est le même enfant dont elle est aceou- L'hée.

pêcher de tratisiger sur celle que l'on a formée (5). Cependant, par des considérations d'intérêt public, la loi peut défendre de transiger en certains cas. Les séparations entre épou.\, soit de corps, soit de biens, en présentent un exemple. Le Code civil, conforme à notre ancienne jurisprudence, déclare nulles les séparations volontaires ou par consentement mutuel. (Articles 507 el 14iô.) Il en résulte que l'on ne peut consentira une séparation par transaction.

Et par une conséquence ultérieure, il faut dire que si la femme n'avait pas la preuve des faits qui motivent sa demande en séparation, elle ne pourrait déférer à son mari le serment décisoire sur ces mêmes faits (-4); car l'aven qu'il en ferait ne pourrait avoir aucune force (art. 870 du Code de procéduie), quand même il n'y aurait pas de créanciers intéressés à empêcher la séparation. Le jugement qui protioncerait une séparalion sur le serment par letpiel le mari aurait avotié les faits serait donc nul, et pourrait être attaqué par tous ceux qui seraient intéressés à le faire annuler (5).

379. Hors le cas oii la loi le défend, le serment peut être déféré dans quelque espèce d'instance civile que ce soit, au possessoire comme au pélitoire; stir les causes personnelles et sur les réelles. Il peut l'être toutes les fois que le demandeur croit ne pas avoir une preuve suffisante du fait qui sert de fondement à sa demande, ou à son exception. Enftn, il peut l'être quand même il n'aurait absolument aucune preuve, ni commencement de preuve. « Il peut )) être déféré, dit l'art. 13G0, en tout état de » cause, et encore qu'il n'existe aucun cnmmeit- » cemenl de preuve de la demande ou de l'excep- » tion sur laquelle il est provoqué (G). »

Quelques docteurs ont soutenu que la délation de serment ne doit pas être admise, sur un fait particulier à celui auquel il est déféré, parce qu'alors il ne peut être référé, et que cependant les lois romaines, ainsi que notre Code

Il peut déférer le serment à celle qu'il réclame pour mère , sur le point de savoir s'il n'est pas vrai qu'elle mit au monde un enfant de tel sexe à l'époque indiquée.

.Mais l'enfant naturel ne pourrait pas déférer un pareil serment à celle (pi'il réclamerait pour mère.

Voyez ce que nous avons dit, t. 1 , n"' 944 et suiv. Ce sei'ait lui déférei- le serment siu* son propre déshonneur ; ce qui n'est pas permis dans nos mœurs. Voyez Voet, Iwe lit., n» 10; Ant. Fab., Cod., lib. 4, lit. 1, delin. 43.

(4) Voy. le Répertoire, y» Serment (édil. Tarlier, t. 31, p. 24) ; Grenoble, 19 juillet 1838.

(5) .Merlin, v" Serment; Duranton , t. 7 (XIII, éd. fr. ) , n» 374 ; Solon , n" 104 ; Dalloi , v» Serment décisoire, n<» 23; Favard , v" Serment, sect. 5, g I*"" , n» i.

(6) Quelques docteurs en avaient doalé. t'oy. Pothier, n» 914 ( édil. Tarlier, t. I, p. 272.) Leur opinion avait été rejetée. .Ntitrc article ne permet i>lus de doute sur ce point.

DU SERMENT

civil, accordent à celui à qui le serment est déféré la faculté de le référer. Polliicr, n" 915, a fort bien démontré que cette opinion est sans fondement, parce que personne ne peut se plaindre qu'on le fasse juge dans sa propre cause (I).

580. On avait douté, sous l'ancienne jurisprudence, si le serment peut être déféré contre les obligations consignées dans les actes authentiques, qui forment une preuve complète et qu'on ne peut attaquer que par la voie du faux; par exemple, lorsqu'il est dit que vous avez regu une somme que je vous ai comptée en présence des notaires, pouvez-vous me déférer le serment sur le point de savoir si la numération m'a réellement été faite ? La jurisprudence avait même vaiié sur ce point (i). Le doute n'était guère raisonnable en Bretagne, oii l'art. !295, en proscrivant « l'exception de pécune non nombrée » ou de marchandise non livrée, » ajoutait que celui qui s'est obligé pouvait néanmoins requérir et avoir le serment du créancier.

La généralité de l'art. 1360 du Code ne permet point également de douter que le débiteur ne puisse déférer au créancier le serment, sur la réalité de la numération d'une somme, quoique dite comptée en présence des notaires. D'ailleurs, dit fort bien Duparc-Ponllain, la numération qui leur a paru réelle et sincère peut n'avoir été que feinte, et il sullit qu'ils puissent avoir été trompés, sans être coupables de faux, pour admettre la ressource du serment entre les parties, sans inscrire l'acte en faux (5).

A plus forte raison, le serment peut être déféré sur ce qui s'est passé ou sur ce qui a été dit avant, lors ou depuis l'acte, sur le sens ou l'intention des parties, dans une clause équi-

voque ou obscure, sur la simulation d'un acte, etc. (l).

On pensait autrefois qu'un porteur d'endossement n'était pas obligé de se purger, par serment, sur la sincérité de l'ordre passé à son prolil ; mais aujourd'hui le serment ne peut être refusé dans aucun cas (5). Cela résulte de ce (|n'il n'est dérogé, par aucune disposition du Code de commerce, aux art. 1358 et 1560 du Code civil. Voy. le Rcperl. v° Endossemenl (6).

381. Si l'on peut déférer le serment sur la vérité des faits attestés dans un acte même authentique, sans l'attaquer de faux, il faut dire aussi (ju'on peut le déférer sur la vérité des faits contenus dans une enquête. L'art. 147 de noire coutume de Bretagne le permettait expressément (7).

On ne pourrait certainement pas déférer le serment sur des faits de subornation des lémoins ou de faux témoignage ; mais le témoin qui n'a pas dit la vérité, ou toute la vérité, n'est pas toujours un faux témoin; il a pu se tromper dans sa déposition, rapporter les faits d'une manière inexacte pai- défaut de mémoire, i)arce qu'il ne les a pas bien vus. Telle est souvent la cause decelleaflligeantevariétéqu'on remarque dans les enquêtes. Pourquoi donc refuserait-onla ressource du serment décisoire, qui peui être déféré, suivant l'an. 1360, en tout état de cause, encore qu'il n'existe aucun commencement de preuve? Il seraitbonieuxderefuserlesernienlsur la vérité d'un fait attesté par un témoin, lorsqu'on a de ce fait une connaissance personnelle.

582. Le serment décisoire peut être déféré en tout état de cause(art. 1360), même eu caused'appel, comme en première instance (8) ; car c'est

(1) Polliier, n" H2I, t. 1", des Obiiijations ; Holland , V» Serment Judiciuire ; Duraiiloii , l. 7 (XIII, éil. h-.) , 1 n» 596.

(2) Voy. \ei Principes du droit de Dunarcl'oullain , t. 9, p. 437.

(3) Delvincourt , t. 2 , p. 388 , pense que si le fait sur lequel le serment est déféré est contraire aux faits certifiés dans l'acle , le serment ne pourrait être déféré qu'autant que te défendeur se serait inscrit en faux, parce que, si l'article 1360 dit que le serment peut être déféré , quand même il n'exisler.Tit aucun coininencement de preuve de l'exception, il faut au moins qu'il ait été propofé une exception. Or, dit-il , on ne peut proposer d'exception contraire aux- faits attestes dans un acte authentique, t/u'en s'inscrivani en faux.

Cette derniéi'e proposition est inexacte. L'article 1319 d'i Code dit bien que l'acle autijenlique fait pleine foi , etc. ; mais il ne ilit pas , et nulle autre loi ne le dit , qu'on ne peut proposer d'exception contre la foi due à cet acte. On peut certainement opposer pai- exception qu'il est simulé , quoique le notaire en atteste la réalite. Pourquoi donc , quand il atteste la numération des espèces en sa présence, ne pourrais-je pas vous opposer qu'elles ne m'ont pas été réellement comptées, el vous déférer le serment sur ce [joint'.' iSous préféi-ons donc la doctrine de Duparc-Poullain et de la coutume de Bretagne.

(4) Celui contre (|ui l'on poursuit l'exécution d'une obligation peut, loi-s même qu'il en existe une re-

connaissance écrite de sa propre main, déférer à son adversaire le serment décisoire sur la réalité de celle obligation. Brux.. 2 mai 1829 (Jur. de Belgique, 1829, 2, li,.

{'.')) Il n'est i)as dérogé , par le Code de conimeree , aux dispositions des art. I35S et 1360 du Code civil, qui permellenl de déférer le serment décisoire sur quehpie espèce de contestation que ce soit . et encore qu'il [l'existé aucun commencement de preuve de la denianile ou de l'exception sur laquelle il est provoqué.

Ainsi l'accepteur d'une lellrc de change ou d'un billet à ordi-e est recevabieù déférer, à celui qui en csl porteur eu vertu d'un endossement réguliei' ilans la l'urme.le ser'ment sur le fait de savoir s'il en a réellemenl fourni la valeur, et s'il eu est le vrai propriétaire.'Brux. , 1*^' février 1827 [Pasicrisie belge, à cette datei.

(6) Édit. Tarlier, t. 10, p. 281; lielvincourt, t. 2, p. 629, notes: et Duranton , t. 7 '.Mil, éd. fr. ) , n<J 579; Selon, no 162; Rollanil, v Serment judi' claire, n» 20; Dalloi, t. 21, p. 276; Brux., 2 mai

(7) Cet article porte :

" I.a preuve qui est faite par deux témoins est suffi- " saute, et néanmoins pourra être pris le serment de •■ la partie que ses léumins ont dit vérité . si requis >. est, »

;8) Voir dans ce sens , Colmar, 18 avril IS06 ; Brux., 20 avril 1826 ; Duranton, I. 7 (Xlll, éd. fr.), n» 579 ; Boncenne.t. l'f, p. 129, n" 100.