LIV. III. TIT. III. DES CONTRATS. ETC

remise ou les abandonner, sous une condition dont elle connaît tout le danger. C'est en consé- (liience de sou excessive, mais imprudente confiance, ipie la loi ne permet pas à l'antre partie de refuser le serment, si mieux elle n'aime le référer ; Manifeslœ turpilmlinis el confessionis est nnlle nec jurare , nec jusjurandum r( ferre.

D'ailleurs, la délation du serment décisoire est provoquée par la nécessité. Dénué de toute e.spèce de preuve, un demandeur se trouve réduit à la triste ressource d'abandonner son bon droit à la frêle garantie du serment de son adversaire.

Mais que le magistral, qui n'a pas le pouvoir de disposer des droits litigieux, mais uniquement (le les juger, puisse néanmoins, sans y être forcé, en soumettre la décision au jugement de la partie intéressée, c'est véritablement ce qui a droit d'étonner; c'est, nous osons le dire, ce qui est contraire à la raison; c'est ce que la loi même pi'oclame haulement inique : Iniquuin est aliquem suœ rei judiccm fieri, dit la loi 1", lî.judiciis, 5, 1.

Qui donc a pu autoriser le législateur à donner au magistral un pouvoir aussi exorbitant'?

Est-ce la nécessité'? est-ce l'expérience des effets salutaires du serment supplétif, pour découvrir la vérité? Non certes; l'expérience n'en a prouvé que les dangers et les mauvais efi'els. Il Y a plus d'un siècle el demi qu'un de nos plus grands luagislrals, le président de Lamoignon, disait, en parlant de l'interrogatoire sur faits el articles , toujours précédé du serment de dire vérité, que ceux qui sont interrogés consultent bien moins leur conscience que le palais, sur ce (|u'ils ont à dire... et que l'on n'a point vu qu'un homme préparé sur ce qu'il doil lépoudre, ait jamais perdu son procès par sa bouche. C'est bien souvent, ajoute-l-il, l'occasion d'un paijure prémédité, qu'il serait beaucoup meilleur de retrancher (1)

Polluer (2) dit, en parlant spécialement du serment supplétif, qu'il ne conseillerait pas aux juges d'user souvent de celle précaution, qui ne sert qu'à donner occasion à une infinité de parjures.

Quand un homme, ajoule-t-il, est honnête homme, il n'a pas besoin d'être retenu par la religion du Eermeni... et quand il ne l'est pas, il n'a aucune crainte de se parjurer. Depuis plus de quarante ans que je fais ma profession, j'ai vu une infinité de fois déférer le serment, el je n'ai pas vu arriver plus de deux fois qu'une partie ail été retenue, par la Religion du serment, de persister dans ce qu'elle avait souleim.

Ainsi , d'après l'observalion des hommes les plus sages et les plus expcrimenlés, loin de

(!) Voy. le procès-verb.il des conférences sur l'ordonnance de 16G7, |). 207 el suiv.

(2) No 925, éJil. Tarliei-, l. 1 , p. 277.

prouver les bons effets du serment supplétif, l'expérience eu a démontré les mauvais clfets et le danger : elle suggère les raisons les plus fortes pour le faire supprimer.

Serait-ce donc la nécessité qui en a fait maintenir l'usage? Nullement encore. Il suffît de rappeler le cas oit le Code le permet, pour être convaincu qu'il n'y a nulle nécessité de recourir au serinent supplétif, et que les raisons de droit les plus fortes s'élèvent contre cet usage, li'arlicle 1367 n'en permet la délation que sous deux conditions : 1° que la demande ou l'exception ne soit pas pleinement justiliée; 2" qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuves.

Mais, d'abord, si la demande n'esl pas pleinement justiliée, la loi, d'accord avec la raison, dit qu'il faut la rejeter : Actore non probante, reus absolci débet. Il faut même que la preuve soit complète : Neganles debitores... pctitore intentionem suarnnon implentc...absolvi oportct(ô). Le demandeur n'a point à s'en plaindre; il doit savoir que la justice n'accueille aucune demande sans une preuve complète. Si la demande est fondée sur des indices, sur des conjectures ou présomptions assez fortes pour élever des doutes dans l'espiit du juge, mais insuffisantes pour le déterminer; en un mot, s'il reste dans le doute, la raison ne lui prescrit-elle pas de suivre celle antique maxime de sagesse : Abstiens-toi , si tu doutes qu'une action soit bonne ou mauvaise; abstiens-toi surtout de condamner sans preuves?

Le doute n'est donc pas un motif raisonnable pour autoriser le juge à s'en débarrasser par un moyen aussi dangereux ([ue la délation du serment à la partie intéressée, contre la volonté de l'antre partie. Le juge qui a recours, sans nécessité, à un tel moyen, a donc évidemment deux reproches à se faire ; l'un de donner l'occasion d'un parjure ; l'autre de condamner celui qui peut-être ne devait pas l'être, el cela pour se débarrasser, sans nécessité, du poids d'un doute. Polhier avait bien raison de ne pas conseiller aux juges l'usage d'une ressource qui doil peser sur leur i;onscience, beaucoup plus qu'un doute.

400. Quel motif a donc pu faire maintenir par nos législateurs l'usage d'un serment, qui parail si haulement proscrit par la raison?

Quel motif? L'empire de l'habitude et du préjugé. L'usage du serment supplétif, tel que l'admet le Code, s'est introduit par l'inlerprélalion de deux lois romaines; la loi 51, H', de jurejurando , 12, 2, où il est dit : Soient... judices in dubiis cousis, exacto jurejurando secundum eum judicarc qui juravcrit ; el la loi 5, Cod., de rcb. cred. etjurejur., 4, l,qui porte : /n bunœ fidei conlraclibus, necnon in cœteris causis , inopia

(3) L. il, Cod., de obi. el ael.

rci vindic, 5, 52.

1 ,tO; L. h((. . Cod., de

DU SERMENT

probalionum , per judicem jururando, causa cognita, rem decidi oporlet.

iOI. Mais que l'aiil-il entendre par les causes douteuses dont parle la première loi, in causis dub<is? Par celle disette de preuves dont parle la seconde, inopia piobalionuin? C'est sur quoi les interprètes les plus doctes n'ont pu s'accorder.

Les lins, tels que Duaren, Doneau, le présiden Fabre, Heineccius (I), etc., pensent que les causes douteuses, dans lesquelles on peut déférer le serinent supplélif, sont celles où les coniendaiils ont chacun en leur faveur des preuves également fortes et complètes; en sorte qu'il est douteux auxquelles il faut donner la préférence.

Les autres (2) pensent que les causes douteu- ^es sont celles oii l'esprit du juge reste dans le doute, parce que les preuves ne sont pas assez fortes pour le convaincre et le déterminer : in quibus , dit Sinnwis, judcx dubius est , ob minus plenas jirobaliones allalas. Ils en donnent pour exemple le cas où le demandeur produit en sa faveur un seul témoin sans reproche, dont le témoignage ne suffisait pas, suivant le droit romain, eliamsiprœclarœ curia- honore pi œfulgeal. (L.9, I I, CtMi..deleslibus.) Il en fallait deux pour former une preuve complète. Elle le devient, suivant la doctrine de ces auteurs, par le stjfment supplélif. Ainsi, ils ne donnent pas moins de force au serment de la partie intéressée dans sa propre cause, qu'à la déposition désintéressée d'un témoin irréprochable, omni exceplione major; ce que certainement la raison ne peut ap prouver.

L'opinion de ceux qui admettent le serment supplélif, dans le cas d'insuffisance des preuves, est celle de la glose, dont l'autorité fui si longtemps presque sans bornes. Elle fut suivie par toute l'école d'Accurse, par le droit canonique, qui a si prodigieusement étendu l'usage du serment (5), et prévalut dans les tribunaux de presque toute l'Europe, sans que l'on songeât seulement à examiner si cet usage est conforme à la raison. Ainsi, en remontant à la source, on voit que l'usage du serment, pour compléler une preuve qui n'existe pas, a été introduit par l'autorité peu imposante de la glose : i ausaque ex glossa: senlenlia judicala est, quam pro idole ha- 6c6an<, dit Heineccius (4).

402. Les rédacteurs du Code trouvèrent l'usage du serment supplélif tellement enraciné, qu'ils le suivirent sans examen. La rapidité avec laquelle ils travaillaient ne leur permettait pas de soumettre toutes les doctrines à la balance de la raison.

(1) Dissertât, de luhricitate jurisjiiraudi sttpphtorii, S 8.

(2) Koy. Kinnius , Quœsl. se/cr(.,lib. I, cap. ii.

Tom.LiEii, TOME V. (Édil. dc Paris, tome 10.)

Voyons donc ce qu'ils ont fait pour diminuer les inconvénients et les abus d'un serment auquel Polhier conseille aux juges de n'avoir pas souvent recours.

L'art. 15()" du Code porte : « Le juge ne peut » déférer d'office le serment, soit sur la de- )) mande, soil sur l'exception qui y est opposée, » qucsousies deux conditions suivantes : lifaut: » 1° Que la demande ou l'exception ne soit » pas p(c)npmfn( justifiée;

» -2° Qu'elle ne soil pas totalement dénuée de » preuves.

» Hors ces deux cas. le juge doit ou adju- » ger ou rejeter purement et simplement la de- )) mande. »

La première de ces conditions est fondée sur l'inutilité du serment, lorsque la preuve de la demande est complète. La loi s'en tient alors au précepte qui défend les serments inutiles : Dieu en vain tu ne jureras : Ego aulem dicovobis non jurare omnino. (Matth., 5, 52.) Le juge excéderait donc son pouvoir en ordonnant un serment inutile.

403. Cette première disposition est un correctif de la doctrine de Potbier, qui, à la vérité, a posé en principe, n° 924, que si la preuve du fait qui sert de fondement à la demande ou aux exceptions est complète, le juge ne doit pas déférer le serment, mais donner gain de cause à celui qui a fait la preuve. Voilà la règle consacrée par notre article.

Mais Potbier ajoute que si le juge, pour assurer davantage sa religion , avait déféré le serment sur un fait que ne peut ignorer, parce qu'il lui est propre, la partie qui a faii sa preuve, elle ne devrait pas refuser le serment, et ne serait pas écoutée dans l'appel du jugement; car quoique le juge eut du lui donner gain de cause, ^ans exiger son serment, il ne lui a pas fait de grief en l'exigeant, puisqu'il ne coûte rien d'aflirmer ce qu'on sait élie vrai.

Cette assertion est certainement contraire à notre article, qui défend au juge de déférer le sermeni, loisque la demande ou l'exception est pleinement justifiée. Cependant Potbier avait raison, dans le temps où il écrivait. Aucune loi n'avait alors déterminé, par une disposition précise, quand une preuve est tellement complète, que le juge ne puisse s'en écarter. Voy. supra, n" 13-19.

Si donc le juge ne trouvait pas suffisante une preuve quelconque, quoiqu'elle put paraître complèle aux yeux d'un autre, il pouvait, sans contrevenir à aucune loi, déférer d'office le serment supplétif, pour éclairer sa religion, comme le dit fort bien Potbier.

(3) Gonzalez , i« cap. ult., 10, dr jurcjnr, , lîb. 2, lit. U.

(i) Dissertât, de lubricitate jurisjur, sttppletorii , S 20.