LIV. III. TIT. m. DES CONTRATS, ETC

«lé possible. Nous ne répéterons point ce que nous avons dit; nous y renvoyons le lecteur.

Mais nous insistons sur ce point, qui nous parait très-important; c'est que pour se permettre de déférer le serment supplétif, le juge doit exiger que les présomptions qui forment le coniinencement de preuve soient plus fortes que pour ordonner la preuve testimoniale.

Au reste, ce point demeure abandonné aux lumières et à la conscience du magistral ; car, dans les principes du Code, lorsque la preuve testimoniale est admissible, il est autorisé à déférer le serment sur des présomptions graves, précises et concord inles, puisque, dans ce cas, l'art. 1355 du Code l'autorise à se déterminer par ces seules présomptions, sans e.viger la délation du serment supplétif.

Et, si la preuve testimoniale n'est pas admissible, un commencement de preuve par écrit autorise le juge, non-seulement à l'admettre (arl. 1047), mais encore à ordonner le serment supplétif, puisque l'art. 1307 lui permet de le déférer, lorsque la demande n'est pas lulalcmenl dénuée de preuves (1), expressions vagues, qui laissent aux juges une latitude effrayante de pouvoir; cai' ce n'est qu'à eux seuls qu'il appartient d'apprécier les faits d'où l'on lire les présomptions qui forment le commencement de preuve.

Le jugement qui défère un serment supplétif ne peut donc être attaqué par la voie de la cassation, sur le fondement de la faiblesse des présomptions ou du connnencement de preuve. « Tant il est vrai, comme le dit Doneau, (jue le pouvoir exorbitant de déférer le serment supplétif, en cas d'insulîisance de preuves, laisse aux juges une entière liberté, ou, si l'on veut , un prétexte de suivre leurs affections en le déférant. »

412. En permettant au juge de recourir an serment supplétif, lorsque la demande n'est pas lolalement dénuée de preuves, le Code ne dit pas si c'est au demandeur ou au défendeur qu'il faut le déférer. C'est cependant un point fort important, qui demeure encore malheureusement abandonné à la prudence du juge, par le silence de la loi. Pour y suppléer autant que possible, lesauteurs posent quelques principes fort raisonnables, qui ne sont que des développements d'une décrétale de Grégoire l\ (2). « Si le demandeur, dit il, ne prouve absolument rien, ledéfendeur doit obtenir' gainde cause, f( si niliil prœsliteril. » C'est la disposition du droit romain, fondée sur la raison. Elle est consacrée par le Code. Mais si le demandeur n'a que la présomp-

(!) La coui' (le cassation, par un aiTêr ilu 29 praii'ial an xriî, a décidé que, dans une espèce où il existait un comniencemenl de preuve pai" écrit qui auloi'isait l'admission de la preuve tesriinoniale, " les juges avaient » pu , sans violer aucune loi , ordonner un sernicnr sup-

; lion en sa faveur, prœsumplione vero farienle pro illo, c'est au défendeur qrr'on peut déférer le serment : Hco deferri polest juramenlum. Les auteurs ont assez convenablement nommé ce sermerrt /mrgaloire.

C'est la doctrirte que professe Pothier, n°925 : « Lorsque le demandeur n'a aucune preuve du » fait qui sert de fondement à sa demande, ou » que celle qu'il a ne forme que de très -légers » indices ou présomptions, le juge ne doit pas » lui déférer le sermeirl, ([uelque digne de foi » qu'il soit, et il doit donner congé de la de- » mande. Néanmoins, si ces indices, quelque » légers qu'ils soient, forment queli|ues doutes » dans l'esprit drr juge, il peut, pour assurer sa » religion, déférer le serment au défendeur (3 . »

413. Dirparc-Poullain 4) dit aussi que « dans )> le doute, à qui du demandeur ou du déferrdertr )) le serment doit être déféré, c'est-à-dire toutes )> choses égales, le juge ne peut pas balancer de » déférer le sernrent au défendeur, parce qu'il » est dispensé de la preuve, et qu'elle incombe » en entier au demandeur. »

Il ajoute, page 49 : « Lorsque la dernarrde est » bien élabiie, et que le défendeur a des excep- » lions qui ne sont pas prouvées, il est évident » que s'il y a lieu au serment, il doit, dans le )) doute, être déféré au demandeur qui est i/c- )> fendeur pour tout ce qui concerne l'excep- » tion. )>

If faut bien considérer qu'en déférant le serment au défendeur, lorsrjue la preuve de la demande est insuffisante ou irtcomplèle , les juges ne peuvent commettre une injustice, et le demandeui- n'a pas à s'en plaindre : c'était à lui de contpléter sa pr'cuve, implere intenlionem suain. Si sa preuve reste incomplète, sa demande doit être rejetée. La charge du serment purgatoire, imposée à son adversaire, n'est donc qu'une précaution prise en sa. faveur; c'est une chance qu'on lui donne, irrdépendammeut de laquelle il pouvait être condamné, sans aucun interlocutoire.

4 14. Cependant le principe que, dans le doute, c'est atr défendeur qu'il faut déférer le serment, a des exceptions fondées sur la moralité des personnes, ou sur les circonstances de la cause. Nisi judex, d'il eucoreGrégoire IX, inspecUs personarum cl causa- circumslantiis , illud actori videal defcrendum.

Mais, dit fort bienDuparc-PouUain, ubiiwpra, « la serrlc inégalité de condition et de caractère » entre le demandeur et le déferrdeur ne sufli- » rait pas pour déférer le serment au premier, » faute de preuve; par exemple à un magistrat

» iilcloirc, el le dcfér'ci' à la partie qu'ils ont jugée la » plus digne , d'après leur conscience. »

(2) Cap. ull., S I. 10, dejurejurando.

(.■5) Rolland, ii»' G9, 70.

(i) Principes du droit, 1. 9, p. 4i8, n" 25.

DU SERMENT

» 011 à un prêtre (1), contre un paysan, ou un » artisan. » C'est la moralité et non le rang des personnes qu'il faut considérer. On peut voir les principes sur la ])référeiice due aux témoignages, que nous avons exposés ci-dessus, n"' 528-531.

On peut encore l'aire exception au principe, à raison des circonstances de la cause, lorsque, comme le dit Polliier, n° 92G, « la preuve du » fait qui sert de fondement à la demande est )) déjà considérable, quoiqu'elle ne soit pas loul n à fait complHe. C'est le cas auquel le juge » doit se dérider par le serment de l'une des » parties. Il peut même en ce cas le déférer au » demandeur, pour suppléer, par ce serment, » à ce qui manquerait à la preuve qu'il a » l'aile. »

Remarquez que ce savant auttur exige, pour déférer le serment au demandeur, les commencements de preuve les plus considérables, et qu'ils laissent peu à désirer pour une preuve tout à fait complète. Il ne suffirait donc pas de ce que les docteurs appellent une demi-preuve ou une preu\e semi-pleine, il faut plus.

415. Aussi Polliier, n° 927, ne pense pas que la semi-preuve, donnée pour exemple par les docteurs, et qui consiste dans la déposition d'un seul témoin digue de foi, soit suffisante pour déférer le serment au demandeur.

C'est aussi ce qu'ont soutenu, avec «^orce, nombre de grands jurisconsultes, et notamment Huberus (2), ([uoiquil admette, comme les glossateurs, le serment supplétif, en cas d'insuffisance de preuve.

L'opinion de ces auteurs est parfaitement juste. Dans toute législation qui exige deux témoins pour former une preuve complète , il est absolument contraire à la raison d'admettre le serment de la partie comme un supplément suffisant pour compléter la preuve insuffisante, à défaut d'un témoin; car il est absurde de donner autant de force au témoignage de la partie intéressée, qu'à \a déposition d'un témoin désintéressé et digue de foi, qui manque à la preuve.

Nous croyons avoir prouvé, ci-dessus, n"' 517 et suiv., que, dans notre législation, on n'exige pas précisément deux témoins pour former une preuve complète; et que le témoignage d'un seul homme digne de foi peut suffire, lorsqu'il est fortifié par des présomptions assez fortes pour dissiper le doute que laisse subsister la déposition d'un témoin isolé, qui, étant seul, a pu plus

(J) Hélas! dans tous U's temps, dans toutes les religions, il y a eu des i>rèlres parjures et sans foi. Voyez le trait de Scipion l'Africain cité tome i f Vlll , cJ. fr. ) , n" 59 , au .sujet d'un prêtre de Jupiter qui s'était parjuré.

(2j In lit. ir. dejurejur., n" 13.

l3j T. 8 de sesOEuvres , p. 130.

(i) .Mais, dans une matière qui n'est pas susceptible de la preuve par témoins, le juge ne jieut. en prenant

facilement se tromper ou être trompé; lorsqu'en un mot, pour emplover les expressions de d'Aguesseau, il est fortifié par des indices équivalents à la déposition des témoins (3). Ce n'est qu'alors, et seulement alors, que si l'isolement de la déposition, malgré ces présomptions et ces indices, laisse encore quelques doutes dans l'esprit du juge, il peut déférer le serment supplétif au demandeur.

410. Pothier, n" 927 , donne, d'après Dumoulin, pour exemple d'une preuve insuffisante, et néanmoins assez considérable pour autoriser la délation du serment supplétif, l'aveu extrajudiciaire fait par le débiteur, hors de la présence du créancier. Nous avons tâché, supra, n° 505, d'apprécier la force de ces aveux, et nous avons pensé que si l'aveu est bien constaié, il peut, suivant les circonstances, autoriser la délation du serment supplétif au demandeur.

417. Nous crovons aussi avoir prouvé, tome 4 (Vlli, éd. fr.), n°'568, qu'il résulte du rapprochement des articles 1529 et 15(37 du Code civil, que les livres des marchands (4), régulièrement tenus, font un commencement de preuve en leur faveur, qui, réuni à d'autres présomptions favorables, que la prudence des juges peut seule apprécier, les autorise à déférer le serment supplétif au marchand demandeur. Celte jurisprudence, que l'iniérêt du commerce avait introduite (voy. ibid., u" 558), était suivie sous notre ancienne législation.

.Mais si un commerçant demandait à un particulier une somme , en vertu d'un billet ou même d'un acte notarié, portant reconnaissance de la somme pour marchandises vendues, le défendeur, qui prétendrait avoir payé, pourrait, nonobstant le billet ou l'acte notarié, demander, en déclarant v ajouter foi, la représentation des livres sur lesquels il prétend que doit se trouver écrit le payement de la somme, et si le commerçant ne les représentait pas, l'art. 17 du Code de commerce autorise le juge à déférer le serment au défendeur, sans qu'il soit tenu de donner d'autre preuve de sa libération. Voy. ce que nous avons dit, tome 4 (VIII, éd. fr.), n°' 256 et 257 (o).

418. Pothier (6) excepte des cas où le juge peut déférer le serment supplétif, les causes d'une grande importance, dans lesquelles, dit-il, ce qui manque à la preuve de la demande ne peut se suppléer par le serment du tlemandeur. Le défendeur en doit toujours obtenir le

pour eon)mencenienl de preuve par écrit le livre de raison (l'un particulier di-mandenr en restitution d'argent prétendu prêté, déférera ce particulier le scrmenl supplétif. Vuyez l'arrêt de cassation du 2 mars 1810 , rapporté dans le Répertoire , v» Sermenl , S 2, art. 2 , n« 5.

(3) Duranton . t. 7 ( XIII , éd. fr.) , n" C19, 620.

,6) N» !)26 (édit. Tarlier, t. 1. p. 277^.