Cependant, comme le prix d'alfection

ft) L. l,ff. (te intîtem jnrando,

(2) Les inlcrprèles prolcndenl que t'est le cas de déférci' au (Icinnndi'ur ce iiu'ils :i|i|»'lleiil le seriiipjil de verilr ; mais ïlioni.isliis , .lisseil. ilt pviliv n/J'ciliuiiis iii rc.i fuiiffibilcfi noii cadciilf , cap. 5, ^j -i cl 'i , cl §S 13 el H, les n vicloriclHcmcMl rcfiilcs , en ilémiill- Iraiil ijuc leur npiniun esl coriliaiie à la diichine d'tjlpica , qui dit e.\|)ii'SM'nicnl . loi i , 3 »/(. , 11', hue. lit. ■ M E\ eulpa non cs>c jusjiijanduiii dcfci-emluin coiitial ; sed a;>linialio:ieiM a judice faciciidam. .. Voij. aussi la loi !i , î 3 , iliid. , cl la toi 2 , Cod. , Uv iii lilcin Jiirt- Jitrand., 5, .'io.

(3) Voy. loi 4, S 4 ; loi 5, J 1 , ff. de in titemjurando, el lui 9, f.od., und» vi, 8 , 4,

doit avoir des bornes, et qu'ati moyen de la fkculté indéfinie d'estimer la chose, la valeur en pourrait être abusivement portée ,à l'excès, in immctixttm, les lois jomaines pcrineltent, ordonnenl même au jui;e, de fixer une somme audessus de laquelle ne pe.il s'élever le serment m tilem (3). Au moyen de cette fixation, qui doit se faiic en ayant éj;ard à laiiiialilédes personnes el de l'alfaiie, le juge, après le scrinenl prélé, doit y conlonner la condamnation, sans pouvoir s'en écarter (l), comme il est oblii;é de conformer sonjui;emcnt au serment supplétif ((u'il a déféré.

435. Néanmoins, les lois romaines laissent la faeiillé de revenir contre l'estinialion l'aile par le serinent du demandeur, et permettent au juge d'absoiulre le (h'feiideur, nonobstant ce serment; ou de modérer la condamnation, pourvu que ce soit iioui- cause grave, et sur des preuves lecouyrées depuis. Ilcm vidcmlum osl, dil lllpien, loi 4, § 3, an po.ssil judcr qui dctulil jusjuranduvi, non scqui id; scd vcl proisus ahiulccrc, vcl cliain minoris œndcmnurc , quum junilum est? FA maijii est ut, ex nuitjna causa, el pustca rcpertis prubatiunibus, possit. 12, 5.

Celle disposilimi pleine d'équité est absolument analogue avec ce qui s'observe à l'égard du serment supplétif, nonobslant la prestation duquel la loi 51, 11'. de jurcjuiando, permet de prouver la fausseté du serment par des pièces iionvellemenl recouvrées, comme nous l'avons dit supra, n° 426 (5).

Il en est de même du serment in litcm; par exemple, si, depuis la prestation, on recouvre des pièces qui prouvent que le demandeur n'était pas [irupriétaiie de la ehose, ou qu'il n'en avait qu'une moitié, le juge, dans le premier cas, peut absoudre le défendeur; dans le second, modérer la condamnation à moitié. C'est un exemple donné jiar Doneau.

450. Le serment in litcm a donc beaucoup d'analogie avec le serment supplétif. Le fondement de l'un et de l'autre est le défaut des preuves sulfisanles, inopia pru' alionum. Dans le cas du serment supplétif, l'insullisance des preuves est suppléée par le serment. Pour le délirer, il faut ces probabililés, ces présomptions fortes, que les inlei prèles appellent \xi\ascini-prcuve, ou preuve semi-pleine (G).

(4) Vmj. sur cela ce que dit Doneau , diins son Conimciilairc sur le lilrc du Digesle de in lihm juraitdu , sur les inuls de la loi 4 , Jttrarc aatcm , p. 5(5 cl suivantes de l'édilion it'Auvcrs, clu-z l'Ianlin , LIS-J lie Cfininienlaire nous parait le meilleur qui ail clé fail sur ce lilre.

(5) Uolland , vo Serment judiciaire, n«' 95, 90, 97. (Gi Vuy. Uuinuulin , l. 3, p. G33, où il cxaiuiiie

qual!-c espèces de sfmi-prenves , iVï\\t\Kè la f^liise. Nrtus n'adrueMons poitil celte ciiurncralion ; mais ce qu'il dit, surluul sui- les cuinuienceiueulà de preuves, ou semi' preuves, qui icsullcnl des écrilures privées, peut donner des idées uliles.

DD SERMENT

Dans le cas du sernienl in tilem, il faut qu'il soil pleinemeiil prouvé que la deiuaiulo csl bien fondée, el qu'il ne reste à prouver' (|ue la valeur de la tliose demandée. Le demandeur a donc pleinement prouvé la moitié de ce qu'il devait prouver, savoir : que son adversaire doit lui rendre ou Irri reslilrrer la chose qu'il dcmarrde. Or, puis(|u'il tre la rettd pas, pursqrre c'est par sa faute qu'il est dans l'irripuissance de la rendre, il faut bien, de manière ou d'aulrc, que la valeur en soit corinue; cl, puisque c'est par son dol qu'il a mis le demandeur dans l'impuissance de prouver cette valeur par les voies ordirraires, il faut bien en venir à la voie périlleuse, il est vrai, mais nécessaire, du scrrrrenl. Or le défendeur qui a commis un dol ou une faule grave, équivalente au dol, ne peut se plaindre qire le serment soit déféré au demandeur; il ne peut même se plaindre (]u'il soit peiinisair derrrandeur dépouillé de douirer à la chose un prix d'alléclion, et de l'estimer au-dessus de la valeur commune; autrement, il en r'ésulleiait qu'un homiire de mauvaise foi porrrrait, en lelenani injirslemenl une chose 11 laqtrelle le propriétaire attachait un grand prix d'afTeclioir, le contraindre, par son obstination à ne pas la rendre, de la lui vendre au prix commun et ordinaire, ce qui ne parait pas juste.

Tel est le véritable fondement du serment in tiletn. En l'examinatrt de près, on le trouve plus solide que celui du serment sirpplélif, dans lequel on peut reproelier au demandeur de n'avoir pas complété sa preuve, comme la loi l'y obligeait, tandis qu'il n'a rien à reprocher au pr'opriétaire, dépouillé par le dol de sou adversaire. Du reste, comme le serirtenl supplétif, ce serment est déféré par le juge, qui doit aussi, comme dans le serment supplétif, y conformer son jrrgeineirt, sans pouvoir' s'en écarter, si ce n'est qu'on ait recouvré des pièces nouvelles qui autorisent, soit li absoitdre le défendeur, soit à niodérci' la condamrration.

437. Voyons maintenant comment le serment in lilem a été reçu dans notre jurisprudence française.

On en trouve l'trsage établi dans nos anciennes coutumes, et notamment dans le chapitre 70 de la très-ancieirne coutume de Bretagne, rédigée en 1500, dont la disposition est passée dans les coutumes réformées en io5i) el 1380. Mais, à la diflérence du droit riunain, ce ne devait pas être un serment d'atl'eclion, el de quelque manière que le pr'opriélaire eilt été dépouillé, soit par le dol, soit par la simple faute du défendeur, le demandeur n'était pas autorisé à donner, par son serment, aux choses qu'on lui avait enlevées, un prix d'alléclion au-dessus de leur valeur commune et véritable. L'an. lUO de la nouvelle coutume exigeait même qu'on iiiforinàt prcalublemiiil, par yens su/fisanls, que sa perte peiil Cire telle... C'est ce qu'un a appelé preuve par commune renommée. Ni la nouvelle coutume, ni les

anciennes, ne parlent de la fixation que doit faire le juge, en déférant le sernrerrt, d'une .somme au-dessus do laquelle le derrrandeirr ne |)eut élever, par son serurertl, les ( boscs qu'il réclame. Cependant, on voit, par une note du commenta^ leur anonyme de la tiès-ancicnne c(urtume, que celle lixalion était en usage, eorrl'ormément à la loi 9, Cod., utide vi, 8, i, qu'il cile.

Mais, comme cette fixation n'était point ordonnée par la coutume, le juge pouvait s'en dispenser, si, d'après l'enquête sommaire et préalable, la somme demandée ne lui paraissait pas excessive.

Il parait (pie, dans le reste de la France, l'usage était à peu près le même. « Le serment vin litem, dit liousseau de Lacombe M), » se peut déférer de deux mairières, savoir : » 1° purement et simplement, jusqu'à une cer- » laine somme, lorsque les juges se trouvent suf- » fisamment instruits porrr en faire la fixation; » :2° lorsque les juges ne se irouvenl pas suffi- » saminenl instruits, ils ordonnent que le de- » mandeur fera informer el ouir des témoins sur )> ses faeirltés, s'il a pu avoir les choses volées 1) dans l'endroit, etc.... »

C'est bien là ce que dit noire coutrrme, informant préalablement, par gens suffisants, que sa perle peut élre telle; mais Rousseau ajoute mal à propos que le défendeur n'est point admis à la preuve conli'aire. C'est une erreur. Suivant nos principes constants, toute eirquéle est respective. La coutume de Bretagne l'ail même entendre que le défendeur peut reprocher les témoins de son adver'saire, puisqu'elle veut que ce soient gens su/ftsanls.

4.38. Lepreslre, dans ses Questions notables de droit, cent. 1, chap. 63, traite cette matière de manièi-e à bien fixer les idées, sous le litre de Serment déféré joint la commune renommée. Il dit, n° 7 : i( Nous le praliqrrons ainsi en Fiance. » Le juge ordonne (pie le demandeur sera cru, » par serment, de la perte qu'il dit avoir faite, et » du dommage qu'il a reçu, jnsrju'à certaine M somme, qui est par lui limitée et au-dessous, » par-dessus laquelle le demandeur ne peut » jurer; joint la commune renommée, de laquelle » il doit être préalablemeirt informé; c'est-à- » dire, avant que le demandeirr soit reçu à faire » le serinent qu'il doit informer, et faire ouïr » témoins sur ses facultés, el s'il a pu avoir l'ar- « genl, ou les choses qu'il prélend lui avoir été » dérobées, et s'il a pu les avoir au lieu el à » l'endroit où il dit qu'elles lui oirl été prises, et » l'cnquéle rapportée, le juge; lui défère le ser- » ment, et sur son serment il condamne le » défendeur. »

Du reste, on accordait ce serment au demandeur, toutes les fois t|ue le fait de spoliation, qui servait de fondemeul à la demande, étant prouvé,

(I) Y» Sermtnl, a* 4.