LIV. III. TIT. m. DES CONTRATS, ETC

laissée à une des parties de reiiiellre sans cesse en iiiieslion les convenlions et les l'ails consignés par écrit, cl la nécessité imposée a l'aiilre do recoui ir à d'anlies preuves, sans aucun égard pour le lénioii;nai;e muet , mais pennaiicnl et invariable, de l'écrilurc! Ce l'ut donc avec une profonde sayesse (|uc la loi civile, pour le repos des l'aniillcs et la paix île la société, établit, en faveur des actes aulbentiques, c'est-à-dire, reçus avec les formalilés prescrites par un oDicier public dans l'exercice de ses fondions, l'éniineule prérogative de l'aire pleine fui par euxmêmes (ail. i31!)),c'esl-à-<lirede faire une preuve complète des faits et des conventions (pi'ils contiennent. La loi commande au juge d'y avoir conliance, de les tenir pour véritaldes , et de les faire exécuter jusqu'à ce qu'ils soient détruits par l'aceusatiou de faux.

Cette prérogative émiuenle de raullienlicité ne pouvait, sans les plus grands inconvénients, être accordée aux actes privés, lorsqu'ils ne sont pas reconims par la partie intéressée. Jamais, sous aucune législation, ils n'ont fait preuve par eux-mêmes.

Dans le droit romain, suivi en France avant l'ordonnance de .Moulins , toutes les convenlions, même verbales, se prouvaient par témoins: c'était uniquement de leurs dépositions que les écrits liraient leur force. Les actes publics, autrement actes foreuses, publiée confccla, publice celebrala, n'étaient point exceptés de la loi connnnne. La signature du tabellion ne suffisait pas pour leur conférer l'autlieuticilé. Si l'autre partie n'avouait pas la convention qu'ils contenaient, en un mot, s'ils n'étaient pas volontairement reconnus, il faJIail appeler en témoignage le tabellion, ou les autres personnes qui avaient assisté à l'acte pour venir reconnaître l'écriture et les signatures (1). Ce qui, pour le dire en passant, conlirme pleinement la vérité de l'observation que nousavons faite ailleurs (2), que toute preuve littérale se réduit, en dernière analyse, à la preuve testimoniale ou à l'aveu de la partie.

Quant aux actes privés, qui n'étaient point éerils par un tabellion, mais écrits on souscrils par les parties, il fallait y appeler trois témoins, qui pussent, en cas de dénégation, venir reconnaître l'écriture et les signaUires, cl attester que les actes avaient été faits et souscrits en leur présence.

F^es actes faits hors la présence des témoins, sous la seule signature des parties, n'ayaienl pas plus de force que les conventions verbales. La vérilieation par comparaison d'écriture ne pou-

(1) Voy. ce que nous avons ilit.lorae l (VIII, ét\. fr.), n»203.

(2) Ibid., no 44, et supra, n" I.

(ô; Ibid., n" iQG.

(4) Vid. M:ise:ifiliis , dr Priibtifioiiibns , t. 1, p. ."58, question 13, de Quarla specie icmipletiie probalionis quœ

vail même pas en être demandée : ce n'eût été qu'une conjecture dans laquelle le législateur n'avait pas de conliance; mais les conventions contenues dans ces actes pouvaient être prouvées par lémoins (5).

De là, les interprèles du droit romain et les docteurs coiicluienl, avec raison, que les écritures privées ne fonnaieut point par elles-mêmes une preuve complèle, ni;iis seulement une preuve imparfaite, ou, comme ils disaient alors, une semi-preuve, semipknam prubationem (l). C'est ce que nous appelons aujourd'hui un commencement de preuve par écril.

G2. Les principes du droit romain et la doctrine des interpièles élaienl suivis, en France, avant l'ordonnance de Moulins; aussi nos anciens auteurs enseignaient (|ue les écrits privés, lorsqu'ils ne sont pas reconnus, ne peuvent servir qu'à soulager la mémoire des témoins. BouteiUcr, qui vivait sur la lin d" sni' el au commencement du xiv° siècle, dit, dans sa .Somme rurale, lit. 100 : « Lettres qui ne sont faieles » par-devant juge qui ayt autorité de ce faire, » ou par notaire, ou par tabellions publics, ne M sonl à recevoir en forme de preuve, qui vaille « pleine preuve, si autres tesnioings n'y a avec, » ne seroil complée que pour mémoire de » tesnioings recurder sur ce. Et faudroit que les » tesnioings déposassent sur la teneur d'icelles. «

Mais aussi, dans notre ancien droit français, comme dans le droit romain, la preuve testimoniale des conventions, même verbales, était reçue, à quelques sommes qu'elles pussent monter. Il en était arrivé que les procès étaient devenus extrêmement compliqués, par la mulliplication des faits que les parties alléguaient et demandaient à prouver, pour en tirer la preuyie indirccle de l'existence du contrat ou de la promesse. Ce fut pour faire cesser cet abus autant que pour diminuer le nombre des faux lémoins, dont la subornation est plus à craindre lorsqu'il s'agit d'une somme considérable, que l'ordonnance de .Moulins, rendue en 15GI), ordonna de passer contrats par-devant notaires de toutes choses excédant la somme ou valeur de 100 livres, pour une fois payer, et défendit de recevoir aucune preuve par témoins oulre le contenu au contrat, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit ou convenu avant icelui, lors ou depuis (S).

Il ne fut donc plus permis de prouver par témoins les conventions verbales arrêtées entre les parties, sine scriplo, lorsque leur valeur excédait 100 livres. Voilà le grand changement qu'opéra l'ordonnance de Moulins dans noire jurisprudence. Du reste, elle n'en fit absolument

fit pcr scripliiraiH privalam; cl lome 4, conclus. lôût, n» 28.

(5; On |;eul voir supra, n» |(ï, la ilisposilion de l'éilit pcrp(?luel lie tlitl, onalnguc à l'orilonnancir de Moulins, avec ceUe différence louteftjis ipie lu somnie est, non de 100 livres, mais de 500 livres arlois.

aucun concemunl les écritures privées. Elle conserva à leur éi;:ir{l le droit anlérieui' à sa proniiilgation, eu ajoulaiU, iniinédialenienl après la déïense de recevoir la preuve par lénioiiis des conveiilions verbales au-dessus de 100 livres, la déclaration foi ruelle de ne point comprendre les écritures privées dans la proliibiliou : « Ln quoi » u'enlenilons exclure les preuves des conven- » lions |)arllenllères, et autres qui seiaient » faites par les parties, sous leurs seings, sceaux » et écritures privées. »

Ainsi les actes sous seing privé conlinuèrenl, connue aupiiavant, de no point former une preuve pleine (1), comme le disait Bouteiller, mais aussi on continua de prouver comme auparavant les conventions qu'ils contenaient par des témoins, qui déposaient sur la teneur de ces actes, sur l'écriture, sur les signatures faites en leur présence; et ce n'était même ordinairement que par témoins que ces écrits étaient vériliés, ainsi que nous l'apprennent Imbert ("2) et son commentateur Guenois.

65. L'ordonnance de Moulins n'exige même pas que les écritures privées soient revêtues de la signature des parties, pour en permettre ou pour n'en point exclure la pieuve ou la vérilicalion par témoins. On peut remarquer qu'elle

(I) Xdus ne nous sommes donc pas exprimé avec assez (Vexacliluilc en ilisani t. i VIII, éil. fr.), n" 7 : ■• Mais » en supprimant la preuve lesliiuoniale, en ordunnanl île » pns^ci- (les coulrats tte^nIll nulaires, i'orilunnanee ne » puiia aucune alteinle à la preuve qui risuUe dos l'cri- »> turcs privées. »

Depuis, comme avant roedonnnnce de .Moulins, les écj'iUiies privées ne fornieiU point une preuve par cllcsnidines, mais seulement un commencement de preuve, comme nous disons aujourd'hui.

i2j Dans sa PnilK^uc eivle ou Observations voREtiSEs, liv. t, eliap. 47, u" 8, p. lU.'J, édiliun de Genève, 1041. « Ptmr l;i comparaison desipielles éciilures i)rivées, dil- » il, nous n'usons point ordinairement de eumparaison » de lettres, mais faisons venir témoins, qui disent bien » cunnuitre lesditus cscritures ou scini^s, parce tju'ils ont » vu celui de l'jscritui-e, i<n sciiii^ duijncl est question, y cscrire ou signer, et qu'il e.>l e>eril ou signé ainsi. »

Guenois, son commentateur, dit aussi, note k : « La » lui Cuinparaliunes et les authentiques suivantes, Cud. » de ftde mstrumtnt., sont en p.artie uhrogêes en France, » parce qui! , pour vérifier un seing ou écriture «l'un » iionuiic privé, nous recevons des lémoius, et non la w seule enniparaison. »

tinenois écrivait assez peu d'années avant l'ordonnance de ltit)7, qui a rendu plus commun l'usage de la vérilication pur eumparaison d'écritures.

i.'5j i.iv. 2, eliap. I, n«s 5 et 4. »c Keeessc habuit prineeps ouMiia paela testibus tantutn probahilia rejicerc. Si antcin alnpia seripttira qunliscuinque fuerit, jam adiuinieulata >ii paetis, tantctsi aliquihus testibus sit aliquando juvMiida , prin(■ep^ liane probiitionem rcrcpit , proptcr juris piicsumplioncm, quaî pro seriptura stare viilelur, etc., etc. »

lîoici'an ajoute, ehap. 2 , n" t : « t)uod ad prinnim ai'tienluin ; utrnin scilieet uppellatione cautiomim privalaruin, venianl omnia privala seripta ? Ce^tis^inulm est, quod sic, si modo ex eis jionnulla prubatio elici possit.

1° Les conventions particulières faites sous le

seing des parties;

2" Celles (|iii ont été faites sous leurs sceaux. Le temps où ils Icnaietil lieu <le sign.ilures était encore peu éloigné. L'ordonnatice d'Orléans, rendue en 15G0, est la prcitiièie loi qui ail ordonné iiue les actes seraient signés des parties. Voyez tome i (VIII, éd. fr.), n" 87;

5" Les autres écritures privées, sans les désigner d'une manière précise et limitée, c'est-àdire, les écritures privées qtielcon(|ues, dit fort bien le savant commentateur Boiecau (5|, scriptxira. qualiscumque fuerit; en un mot, tous les actes, soit sotiscrits ou signés, soit settlement écrits de la main tics parties, de qtieltiue espèce qu'ils soient, umttia privata scripla quœ parlium manu, vel scripla, vcl subscripla. omnes ejusmodi scripluras sub liac lecje coinprehensas esse non dubito, nulla specieruin hahitii dijferentia, pourvti néanmoins qu'on en puisse tirer quelque espèce de preuve : si modo ex eis nonnulla probalio elici possit. C'est ce qtte dit en d'autres termes notre art. i 3 i" du Coiie, pourvu qu'il rende vraisemblable le fuit allégué.

Il était impossible de caractériser et d'indiquer, d'une nianièie plus chiite et plus précise, ce que nous avons depuis appelé commencement de pieuve par écrit (i), expression alors in-

Itaque, eum chirographorumappellatione venianl omnia, qua* parlium manu, vel scripta, vel subseripta... Omnes ejusmodi scripturas sub liac lege coiniirehcnsas esse non dubito, nulla specicruui habita dilTerenlia. »

Boiceau termine par ce passage remarquable : « .Mancal ergo hicc cuiiciusio ; Omnes cautione^ privatas et maunscriptas proluiliunem faccre, si agnoscanturi et si dencgentur, lestiiiin probationem ad confirmandam ejusmodi scripturum adinitti. «

Ainsi, suivant Boiceau, les écritures privées forment une preuve, si elles sont reconnues; si elles sont déniées, elles forment un commcncemeul de preuve qui fait admettre la preuve par témoins.

(4) .Uissi .lousse, sur l'art, ô du lit. 20 de l'ordonnance de 1()67, déllnil le commencement de preuve par écrit précisément comme Boiceau : « Tout acte (ou écrit) d'oti u il résulte quelque preuve, quoii|ue non suflisante. » £x guo llunuuUa probalio eliei putest.

.\près le texte de l'ordonnance de Moulins si clairement expliqué par Boiceau, il est étonnant que son annotateur Dauty, liv. 2, Additions sur te chapitre !«', n" iô, et ailleurs, ail avancé (pie Boiceau, ni tous ceux qui ont traité cette matière (de la preuve testimoniale), n'ont rien dit du comniencement de preuve par écrit, parce que l'ordonnance de .Moulins n'en a point parlé précisément.

^ou, sans iloute, elle n'en a pas parlé sons le nom de commencement de preuve par écrit. Cette expression était alors inconnue, mais la chose y est clairement et précisément expliquée. Danly a donc été dupe des mots, comme il arrive Irup souvent aux meilleurs esprits.

11 faut encore remarquer que ni Danly, ni les auteurs qui ont écrit depuis, n'ont considéré le comnieueement de preuve sous son vrai point de vue. lU l'ont considéré comme une exception à la probihition d'admettre la preuve tesliuioniiile; e'e-t aussi ce ipruiit fait les rédacteurs du Code, tandis ([u'il est é\ ideut que l'ordonnance de .Moulins a laissé daus l'état où ils étaient auparavant