V. aussi Pardessus, n. 326; Daviel. n

373; Bélime, Act. poss., n. 246 W*;

Garou , AcL poss., n. 356 ; Gurasson, Comp, des juges de paix, p. 270.]

*' V. sur les rapports entre les tribunaux et les autorités administratives en matière de cours d'eau, Pardessus, n.

113 et s.; Gormenin, Question de droit administra lift 2, p. 1 et s.; Proudhon, n. 1453, 1521 et s.; Dalloz, y^ Compétence ^ sect. i, art. 12; Daviel, livre 1, chap. 8 ; [Gilbert, Code annoté, sur l'art.

645, n. i et s.; Deviilenenve et Gilbert, Table gén., v« Faux, n. 282 et s J V.

aussi la loi des 12 et 20 août 1790, ch. 6, et celle du 28 sept. 1791, litre2, art. 16.

1* Maleville, sur l'art. 645; TouUicr, 3, n. 136 et s.; Pardessus, n. 104 et s.; Daviel, n. 580 et s.; [Gilbert, Code annoté, toc. ci7., et Dcvilleneuve et Gilbert, labte gén. j toc. cil.]

** [En général, les tribunaux sont liés par les règlements administratifs rendus en cette matière ; toutefois cette règle admet quelques exceptions. V. Cass.. 28 mai 1827 ; 30 août 1830 ; 5 avril 1837, S. V., 57. 1, 892; 27 nov. 1844, S. V., 45, 1, 593 ; 20 janv. 1845. S. V., 45, 1, 451 ; et 10 avriH850, S. V., 50, 1, 458.J Les tribunaux sont-ils également tenus à Tobservalion des règlements convenus entre les parties intéressées? [Il a été jugé que la prohibition, faite aux tribunaux par l'art. 84r), d'apporter des changements aux règlements particuliers et locaux sur l'usage des eaux, ne s'entend que des règlements faits par l'autorité administrative, et non des règlements conventionnels arrêtés entre les parties intéressées. V. Cass., 2 août 1827, et Gaeu, 5 déc. 1827. Dans tous les cas, ils ont un pouvoir souverain pour interpréter ces conventions, Cass., 22 avril 1840, S. Y. 40, 1, 740.]

DM SBÜTtTUDiS.

§ 390. Du bornage^.

Tout propriétaire^ ou usufruitier ^ d'un bien-fonds^ peut en

* f n est reconiio par tous les ««leurs que le bornage, ou te droit, qui appartient réciproquement à chaque propriétaire, de marquer d'une manière apparente la limite de ses propriétés, n'est pas une servitude, puisqu il n'y a ni fonds dominant ni fonds servant, le même droit appartenant à chaque propriétaire pour tous ceux de leurs héritages qui en sont susceptibles. Y. Pardessus, n. 3 et 117; Marcadé, sur l'art. 646.1

' [ Ou possesseur à titre de propriétaire, mai:» non celui qui possède pour autrui, comme le fermier, Carré, Coftip.

eiv., l,n. 231; Delvincourt sur l'art.

646; Toullier, 3, n. 181 ; Lepage, Lois des bâtiments, i.^.^; Solon, n. 59; Gurassott, p. 454; Neveu- Derotrie, p.

54. — On décide généralement que le mari qui n*a que l'administration des biens de la femme commune n'a pas qualité pour intenter seul l'action en bornage qui peut soulever des questions de propriété. V. Duranlon, 5, u. 253; Ca* rou, iy n. 498 ; Gurasson, 2, p. 329.

Mais nous croyons que, l'action en bornage étant par elle-même un acte d'administration, le mari peut l'intenter, sauf à faire intervenir la femme, si une question de propriété était incidemment soulevée. Dans tous les cas, le mari cesse d'avoir qualité après la séparation de biens, Rouen, 6nov. 1855, S. V., 56, 2, 207.— On peut en dire autant du tuteur qui, pouvant faire les actes conservatoires, V. svp.^ § 221, a qualité pour former l'action en bornage sans 1 autorisation du conseil de famille, sauf à recourir ultérieurement au conseil de famille, s'il s'élève des questions de propriété qui rendent son intervention nécessaire, Toullier, 3, n. 182. V. cependant Delvincourt, sur l'art. 646 ; Gurasson, 2, p.

445 ; Carou, 1, n. 498 ; Marchand, Des minorités, n. 62 ; Solon, n. r>9.]

3 Pardessus, n. 118 et 553; Duranton. 5, n. 257. V. Bordeaux, 23 juin 1836, S. V., 57, 2, 37. [On décide généralement; et avec raison, que l'action en bornage peut être intentée parl'usufruitier. Ajoutez aux auteurs précités. Toullier, 3, n. 181 ; Carré, tomv, civ., 1, n.23i ; Proudhon, Vsuf., n. 1243 et s.; Delvincourt, sur l'art. 646 ; Solon, n. 59; Gurasson, 2, p. 433. Y.Foucfaer, Comm,

iur la loi efii 25 mal 1838, n. 381; Neveu-Derotrie, p. 54; Marcadé, sur l'art.

646. — Contra j Carou, n. 498. Dans tous les cas, le bornage auquel l'usufruitier fait valablement et régulièrement procéder en ce qpi le concerne n'est pas opposable au nu propriétaire qui peut toi^ours en provoquer un nouveau aans son intérêt, Proudhon, Solon, Carré, <oc.

cit., et Bordeaux. 23 juin 1856, S. V., 37, 2, 37. Delà, des auteurs ont conclu que l'usufruitier était tenu de mettre en cause le nu propriétaire. Y. notamment liennequin, §, p. 353. Mais cette conclusion ne nous paraît pas exacte. Le droit de l'usufruitier est indépendant de celui du nu propriétaire ; c'est à celui contre lequel la demande en bornage est formée par l'usufruitier à mettre le nu propriétaire en cause, s'il veut que la décision à intervenir lui soit opposable.

— Quant à l'usager, nous croyons qu'il faut distinguer entre celui qui perçoit les fruits par lui-même et cequ qui les reçoit de la main du propriétaire. Le premier peut, comme 1 usufruitier, intenter l'action en bornage ; le second est sans qualité. V. Marcadé, sur l'art. 646,

3ui accorde sans distinction à l'usager le roit de demander le bornage, et Curasson, 2, p. 433, qui le lui refuse de même.

•^ L'emphytéote peut aussi demander le bornage, Duranton, 3, n.258; Meveu- Derotrle, p. 54; Marcadé, loc. ciï.]— Toullier, 3. n. 181, confère cette action même au créancier anticbrésiste. ( C'est une erreur, et Toullier n'émet point cette opinion. L'autichrésiste ne possédant pas pour lui, mais pour le propriétaire, ne peut exercer les actions qui se rattachent a la propriété.]

^ L'action en bornage ne s'applique pas aux bâtiments. V. L. 4, g 10, Dig., Fin. r^fltinrf.; Pardessus, n. 117. [Et, en effet, le bornage n'est nécessaire que lorsqu'il s'agit d'héritages dont les limites peuvent varier et n'ont aucune détermination fixe. Mais si la limite, bien qu'indiquée, n'était pas fixe, par exemple Si elle consistait en un sentier, une haie, elle n'empêcherait pas qu'il n'y eût lieu à l'action en bornage, Pardessus, n. 118; Solon, n. 60 et 61 ; Duranlon, 5, n. 269; Carou, n. 496; Cass., 30 déc. 1818. V.

cependant Golmar^ 21 août 1821.]

tout temps ^ obliger^ son voisin ^ au bornage, à fi'ais communs*, (le leurs propriétés contiguês, c'est-à-dire à la délimitation de leurs fonds respectifs, au moyen de pierres ou d'autres signes de démarcation.

Ce droit existe non-seulement lorsque les limites des deux fonds sont certaines, mais aussi lorsqu'elles sont incertaines*. Si les limites sont incertaines, l'action en délimita tion,ac/<o/{ntt<m regundorum, doit être cumulée avec Taction en bornage ^^, art. 646.

SECTION IL — DES SERVITUDES ÉTABLIES DANS L'i.NTaRÊT DE LA PROPRIÉTÉ FONCIÈRE.

§ 324. De la mitoyenneté.

Le mur mitoyen est un mur élevé sur la limite séparative de deux héritages, de telle manière qu'il se trouve placé, dans le sens de sa longueur, moitié sur l'un , moitié sur l'autre. Le mur non mitoyen est celui qui est élevé sur Pun des héritages seulement » au point où cet héritage touche Tautre.

' L*actioD en bornage est donc im- priété^ V. Devilleneuve et Gilbert, Tab. prescriptible, Delvincourt, sur l'art. 646; gén.^ v» Bornage, § 2, et Gass., 19jaill. Duranton, 5, n. 245; Pardessus, n. 130; l852, S. Y., 52, 1, 641, et ibid., les ob- ITouUier, 5. n. 170; Troplong, Pres- aervations de Garette sur cet arrêt.] cripiion, n.li9; Solon, n. 57. Jugé ce- 7 L. 4, § 11 et L. 5, Dig., eod. [Le pendant que l action en bornage n est demandeur peut même mettre en cause plus recevable quand, depuis plus de jgg propriétaires de fonds non contigns ircnte ans, existe un seuüer entre les ausTen;Douai.2juilletet 11 nov. 1M2, deuxbéritages, Colroar, 2laoûtl821;et s V 43 2 408 1 môme quand, depuis plus d'un an, les '. iV., * Ja- i * • j • *

héritages sont séparés par une haie ou J I G'est-à-dire que les frais doivent par un mur; et que. danï ce cas. le pro- **»•« supportés par moitié nar chacune priétaire qui prétend n'avoir pas la con- d« ^^^^,^ Marcadé, sur fart. 646. et tano«n« ni fpnroîn nni i.ii annartipnt nA Dou daus la proportiou de l'elcndue des

a pas de bornes proprement dites entre de borner dans les points où elles se doux héritages susceptibles d'être bor- touchent n a aucune influence sur le toUl nés, le bornage peut être demandé, sauf des frais. -Si. du reste, par une conau défendeur à élever une question de J?«'*i*ö° ™f^ fondée, une partie donnait propriété fondée sur l'existence de lirai- 1»^« à des frai?, elle devrait les supportes plus ou moins indicatives. V. la note er pewonncllement. Delvincourt, sur suivante.] Un des propriétaires contigus l?rt.646; Pardessus et Marcadé, «oc. ne peut procéder seul au bornagCi Cass., *^"-l . ^ «sn r. un ^ '

07 août 1829 Duranton, 5, n. 259 ; Cass., 30 dec.

'6[Auxtermesderart.6-20delaloidu l^fV cependant BeMnçon, 10 mars 25 mai 1838, modificative de la législa- ï^»- i^ ^P-^ »o*«» 4 et s.) tien antérieure, l'action en bornage est 10 V. sur l'aclion Finium regundodelà compétencedu ju^ede paix, à moins rum, Touiller, 5, n. 175 et s.; Pardessus, que la propriété ne soit contestée, auquel n. 121 et s.; Duranton, 5, n. 256. [En cas elle est de la compétence des tribu- d'autres termes, si la propriété est connaux civils. — Sur le point de savoir testée, le bornage est subordonné à la quaD(| il 7 a contestation sur la pro- déciHÏon de la question de propriété.]

DBS sBayiTuon.

Un mur peut être mitoyen en tout ou en partie ^ . On peut, d'après ce qui précède et par analogie, définir le fossé mitoyen et la haie mitoyenne.

Le droit de mitoyenneté comprend tous les principes juridiques qui s'appliquent à la ligne séparative entre deux héritages >.

§ 322. Du mur mitoyen.

Dans les villes et dans les campagnes, tout mur servant de séparation ■ entre bâtiments, cours, champs ou jardins ^^ est présumé mitoyen, et, par suite, appartenir pour moitié à chacun des propriétaires voisins, s'il n'y a preuve du con* traire, c'est-à-dire preuve que le mur n'appartient qu'à l'un des propriétaires. Cette preuve peut résulter d*un titre^» ou

t IV. le paragraphe suivant, note 6.] s Les rédacteurs du Gode se sont inspirés, en cette matière, de la Coutume de Paris, art. 188 et s. —V. Pothier, Du quasi-contrat de communauté,

* [Gela ne doit pas s'entendre des murs qui, bien que placés entre deux héritages, n'ont pas la séparation pour objet, mais ont une utilité ou un but particuliers à l'un des propriétaires. Ainsi le mur eonetruit pour soutenir une terrasse appartient exclusivement au propriétaire de la terrasse, Denisart, Y> Mur, n. 13 ; Merlin, Rép., v« Mitoyenneté, § 1, n. 5; Pardessus^ n. 150 et 164 ; Selon, n.

* [En d'autres termes, la présomption de mitoyenneté n'existe que pour les murs servant de séparation entre deux bâtiments, ou entre deux terrains enclos.] Ainsi la présomption ne s'applique pas au mur d'une maison contiguë à un champ ou à un jardin, Merlin, Hép.y V« Mitoyenneié, § 1, n. 5; [Duranton, 5, n. 505; Garou, Actions possess., n.

85; Marcadé, sur l'art. 653; Rennes, 9 juin. 1821; Pau, 18 août 1834, S.V.. 35, â,208;Gass.,4juinl845,S. V., 45,1, 824.]— -Selon plusieurs auteurs, Touiller, 3, p. 182; Delvinoourt, sur l'art. 663; Paraessns, n. 159; le mur, dans ce cas, doit être réputé mitoyen, jusqu'à la hauteur ou la clôture est forcée, art. 663.

-^Contra, Ddranton, 5, n. 303. [Mais il n'y a pas lieu, selon nous, d'admettre la distincUon restrictive adoptée par Touiller, Delvincourt et Pardessus, distinc-

tion qui, dans l'ancien droit, était déjà enseiffnée par Pothier, Société, n. 202 :

la clôture forcée dont parle l'art. 663 n'est relative qu'aux murs entre enclos, et non aux murs entre bâtiments, à plus forte raison aux murs entre bâtiments et enclos. V. Marcadé, sur l'art. 653. — De ce que la présomption de mitoyenneté n'existe pour le mur d'un Intiment qu'autant qu'il y a bâtiment des deux côtés, il résulte que lorsque, de deux maisons séparées par un même mur, l'une n'a été construite qu'après l'autre, le propriétaire de la maison nouvellement construite ne peut invoquer la présomption de mitoyenneté, Bourges, 21 déc. 1836, S. V., 37, 2, 477. — Mais, par contre, bien qu'il n'y ait de bâtiment que d'un côté, si de l'autre côté il y a des vestiges annonçant qu'il a existé un bâtiment, le mur est réputé mitoyen jusqu'à la hauteur oii sont ces vestiges, Merlin, A^., v» Mitoyenneté, § 1> n.

4; Marcadé. sur l'art. 653.]

' [ On ne peut suppléer par la preuve testimoniale à l'absence d un titre établissant la non-mitoyenneté, Angers, 3 janv. 1850, S. V , 50, 2, 460; Marcadé, sur l'art. 653. — La possession annale du mur, reconnue au possessoire en faveur de l'un des propriétaires, ne détruit pas non plus l'efTetae la présomption de mitoyenneté, Touiller, 5, n. 188; Merlin, Ré(p., vo Mitoyenneté, § 1, n. 8; Pardessus, n. 161 . — Contra, Duranton, 5, n. 314; Garnier, Act. poss., n. 240. V.

au surplus, la note suivante. ]

des indices énuiliérés par l'art. 654^, 6d dé la pféscrit^tibil de tMItèan8^

. Le mur séparatif de deux bfttiments n'est présumé mitoyen que jusqu'à la hauteur à laquelle s^étend Tutilité du mur pour leurs

* Les 8i|;ne8 ou marques de non-mitoyenneté indiqués par l'art. 654 nç sop^ pas indiqués comme des exemples, per modum exempU , mais comme étant les seuls signes matériels de la non-mitoyenneté, Pardessus, n. 162.— Dansd'anciena bâtiments, ces signes sont-ils aussi les seuls k considérer ? V. TouUier. 5, n.

W; Duranton, 5, n. 310; Chabot, Quest. transit.^ v« Sert7i7Mde.— Combien de temps faut-il que ces signes aient existé? V. Delvincourt, suri art 654; Pardessus, h. i65; Duranton, 5, n. 509.

^Si le titre et les signes se contredisent, le titre doit l'emporter. Cependant, Pai^ dessus, n. 151, et Delvincourt. sur Tart.

654, exceptent le cas ou les signes ont trente ans d'existence. — Contra, Duranton, 5, n. Sil. [Il faut entrer, sur ces dififérents points, dans quelques explications. Aux termes de l'art. 654« il y a marque de non -mitoyenneté dans deux oas : i^ lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d'uu oôté, et présente de l'autre un plan incliné ; y9 lorsqu'il n'y a que d'un côté ou un chaperon, ou des filets et corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur : dans ces deux cas, le mur est censé appartenir exclusivement au propriétaire du oôté duquel sont l'éffout ou les corbeaux et filets de pierre.

V. sur ces différents signes, Pardessus, n. 162 et s., et Touiller , 5, n. 189 et s.

Cet art. 654 est évidemment limitatif, et en ne peut faire résulter la preuve de la non -mitoyenneté d'autres signes ou indices que ceux qu'il énomëre, Rennes, 9 juin. 18^21 ; Marcadé, sur l'art. 654. — Toutefois les anciennes marques de nonmitoyenneté, admises avant le Code par les lois ou les coutumes locales, doivent encore être suivies, mais seulement quand il y a preuve que la construction du mur est antérieure au Code, Pardessus, n.

343; TouUier, 3, n. 19*i: Duranton, 5,n.

310; Ca?8.,18juill. 1837, S. V., 38. 1, 325. — Du reste, les signes ou marques indiqués par l'art. 654 ne prouvent la non-mituyenneté qu'autant qu'ils ont été placés dans le mur au moment même de sa construction, ou. s'ils y ont été placés depuis, qu'autant qu'ils existent nepuis plus de trente ans. Pardessus, n. 163 ;

Marcadé, sur l'art. 654. Il a même été jugé que celui par le fait de qui a été démoli un mur que le voisin soutient être mitoyen n'est pas admissible à prouver par témoins qu'avant la démolition il existait dans ce mur des signes do nonmitoyenneté oui lui en attribuaient la

Îropriété exclusive, Amiens, 29 juin 842. S. V., 45, 2, 22. — 11 ne faut pas d'ailleurs perdre de vue que les signes de non-mitoyennelé énoncés dans l'art. 654 ne sont que des présomptions qui cèdent à la preuve contraire qui résulterait d'un litre de mitoyenneté, et cela, alors même que les signes de nonmitoyenneté existeraient depuis plus de trente ans après le titre : les signes, qui ne sont que de simples présomptions, ne peuvent ni prévaloir sur le titre, ni déroger aa titre, Duranton, 5^ n. 311 ; Marcadé, sur l'art. 654. V. cependant Pardessus, n. 161, et Delvincourt, sur l'art. 654. V . aussi la note suivante. — En définitive, on peut conclure de ce qui vient d'être dit et de la note précédente que, de même que la présomption de mitoyenneté établie par l'art. 655 cède devant un titre ou devant une des présomptions énuroérées dans l'art. 654, de même la présomption de non-mitoyenneté, résultant de l'art. 654, cède devant un titre établissant la mitoyenneté: mais que, dans un cas comme dans l'autre, il faut un titre pour faire disparaître U présomption que la loi attache à un état de choses certain et déterminé.]

»Toullier.3,n. 188; Pardessus, n. 161 ; Merlin, liép., vo MUopenn$té. % 8 ; Pau.

18 marsl834, S.V.. 35,2, 298. — {Mais pour que cette prescription s'accomplisse, il faut qu'il y ait eu, pendant un temps suftisant pour prescrire, des actes de possession exclusive du mur. Des signes ou marques de nou-mitoyenneté autres que ceux déterminés par l'art.

654, bien qu'ayant plus de trente ans d'existence, seraient par eux-mêmes inefficact^s, en l'absence d'actes personnels de possession; et s'il s'agissait des marques iudlijuéesen l'art. 654, la prescription ne serait plus nécessaire.] La simple possession annale ne sufiirait pas >our faire annuler la présomption de art. 654. (V. «19., note 4.] ,

Poi ai

bBKTltCAM.

déni bâtiments*; au delà, il n'Appartient qu'à celui dont il protège la propriété, art. 653.

La réparation et la reconstruction du mur mitoyen sont à la charge de tous ceux à qui il appartietit, et proportionnellement au droit de chacun '^. L'un des propriétaires peut donc Contraindre Tautre à y contribuer pout* sa part*, art. 655. Cependant, tout copropriétaire d*un mur mitoyen peut s'affranchir de Tobligation de contribuer à la construction et aux réparations, en renonçant à la mitoyenneté , pourvu que le mur mitoyen ne soutienne pas nn bâtiment qui lui appartient, ou que la reconstruction n'ait pas été nécessitée par sa faute ^, art. 656.

Ijc copropriétaire d'un mur mitoyen a le droit de s'en servir, mais de manière à ne préjudicier ni au droit des autres copropriétaires , ni aux servitudes qui grèvent son héritage *^; il fiiut, en celte matière, concilier, autant que possible, les intérêts de toutes les parties dans les changements qui sont faits au mur mitoyen par Tun ou par l'autre des copropriétaires **.

Dans ces limites, tout copropriétaire d'un mur mitoyen peut bâtir contre ce mur; y appuyer et y faire des constructions ou

« Discussions sur l'art. 655. (Toutefois, lorsque les titres de propriété de deux maisons conligués déclarent que le mur qui les sépare est mitoyen, on doit entendre qu'il est mitoyen dans tonte sa hauteur, bien que les deux maisons soient de hauteur inégale. Cass., 9 mars 1840, S. V.. 40. i, 641. - De même, If mur séparant deux maisons de hauteur inégale est cependant mitoyen dans son entier, si ces deux maisons, ayant appartenu au même propriétaire, ont été vendues avec la mitoyenneté du mur scparatif. sans autre explicatiou, Bordeaux, l»»-fév. 1839, Dall.,39, 2. 141.)

' [[.es frais de réparation d un mur mitoyen ne sont à la charge commune de deux propriétaires voisins qu'autant

3ue les réparations sont nécessaires des eux côtés du mur, ou dans sa totalitt^, Grenoble, 20 juill. 1822. — Le propriétaire qui a Fait ravaDL'e de tous les frais d'un murmitoyen, construit d'accord avec le voisin, a, pour le remboursement de ces frais^ une action réelle ou tout au moins mixte, j)ersonalis in rem scnpta, qui peut être exercée contre racquéreiir, tiers détenteur de la propriété voisine, Paris, 3 avril 18^11. S. Y., 41,2, 540; et Cass., 21 mars 1845, S. V. 43, 1, 350.] * Mais lorsque, i une clôture en planches établie sur son terrain, un propriétaire veut substituer un mur^ il ne peut

contraindre le voisin à y coniribuôr^ Cass., 5 déc. 1832. S. V., 33, 1, 17. V.

cependant l'art. 663.

• Pardessus, n. 168; Toullier, 5, n. 219; Delvincourt. sur l'art. 656; Dunintoii, 5, u. 318: [Marcadé, sur l'art. 456.] La règle souffre-t-elle également exception, lorsque la clôture est forcée? V. sur celte question, inf., g 325.— D'après quelques coutumes, le voisin était obligé de permettre que, dans les constructions pratiquées à un mur séparatif, rèchelle fût posée sur son propre terrain. Cette servitude du tour d'échelle n'a pas été admise par le Code, Merlin, Rép.^ v« Tour d'échelle \ Duranton, 5, n. 315; [Pardessus, n. 228. Ces deux derniers auteurs exceptent toutefois le cas oiila clôture est forcée ; mais leur opinion est combattue par Toullier, 3, n. 559, et Favard. Hép.^ vo Servitude, sect. 2, § 7, n. 7. — V. sur la servitude de tour d'échelle, Bruxelles, 28 mars 1823, et Bordeaux, 20 déc. 183B, S.V., 58, 2, 132.]

*o Cas.^., 10 janv. 1810; Toulouse, 21 avril 187)0, S. V., 31, 2,529.

1» Maleville, sur l'art. 658; Toullier. 3, n. 212; Metz, 12 juin 1807. — Le voisin qui n'a pas acquis la mitoyenneté d'un mur, ne peut ni appuyer des constructions contre c'e mur, ni rien y fixer, Du-, ranton, 5, n. 329; Paris, 30janv. 1811.

il% LE DROIT aVlL FRANÇAIS.

d'autres travaux; y faire placer des poutres ou des solives dans l'épaisseur déterminée par l'art. 657.

Tout copropriétaire d'un mur mitoyen peut même le faire exhausser ^3; mais, dans ce dernier cas, celui qui a fait faire Texhaussement doit en payer seul la dépense, ainsi que les répa« rations d'entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune, , et, en outre^ l'indemnité de la surchai^e, en raison des réparations futures auxquelles peut donner lieu Texhaussemént ^^. Dans la fixation de cette indemnité, il faut prendre en considération l'importance de l'exhaussement **. Si le mur mitoyen n'est pas en état de supporter la surcharge, celui qui le veut exhausser doit le faire reconstruire en entier à ses frais , et l'excédant d'épaisseur doit se prendre de son côté. Dans tous les cas, celui qui a fait faire l'exhaussement en reste propriétaire **, art. 657-659 **.

Lorsqu'un voisin veut bâtir contre le mur mitoyen ou y opérer quelque autre changement, il est tenu, avant de commencer les constructions, de demander le consentement de l'autre propriétaire, ou, à son refus, de faire déterminer par experts les moyens

1* Mais de bonoe foi, et non dans la tliier, n. 215 ; Duranton, loc, cit. Hais seule intention de porter préjudice au si les travaux se prolongeaient trop longvoisin, TouUier, 3, u. 202 et s.; Duranton, temps, le voisin pourrait demander aux 5, n. 530; Pardessus, n. 173; Delvincourl, tribunaux la fixation d'un terme dans lesurTart. 658. [Dans tous les cas, le pro- auel ils devraient être achevés, Par-

{iriétaire qui exhausse doit indemniser dessus, n. 174; Toullier,3, n. 211 ; Du- 'autre propriétaire du tort qu'il éprouve ranton, 5, n. 331.] dans ses constructions. Ainsi, celui qui ^^ Les termes assez obscurs de la fin fait exhausser un mur mitoyen est éga- de l'art. 658, a en raison de l'exhausselement tenu de fair^ exhausser les che- sèment et suivant la valeur, » doivent rainées du voisin adossées à ce mur, parce être expliqués par la Coutume de Paris, qu'il doit, autant que possible, remettre art. 19v. D'après cet article, l'indemnité les choses dans leur état primitif, Li- était toi^ours d'un sixième de la valeur moges, 4 mai 1813 ; Pardessus, n. 174 ; de l'exhaussement, Perrière, Cotnmen- Delvincourt, sur l'art. 658. — Contra, taire de la Coutume de Paris^ sur l'art. Bordeaux, 18 mai 1849, S. V., 50, 2, 197; Pothier, DMgMa«-coft/raf decom- 183; Duranton, 5, n. 331.] munauté, n. 213. A cette disposition, ^' Le mur mitoyen, bien qu'exhaussé, l'article 658 du Code a substitue une fadoit être entretenu, par les deux voisins, culte d'évaluation, jusqu'à la hauteur qu'il avait avant l'ex- ^^ [ Sauf, pour le voisin, le droit d'achaussement, sous la réserve toutefois de .quérir la propriété de l'exhaussement, l'art. 656. — Le voisin peut être fondé V. sup. dans le paragraphe, et inf. note aussi h élever d'autres réclamations d'in- 28.1 — Celui qui est resté propriétaire demnité. [ Le propriétaire oui exhausse de l'exhaussement peut affecter le mur un mur n'est pas tenu a'indemniser exhaussé à tel usage qu'il lui plaît, l'autre propriétaire à raison des simples [ Il peut même y ouvrir les jours que embarras ou gènes que lui cause l'ex- tout propriétaire peut ouvrir dans un haussement, Paris, 4 mai 1813; Durau- mur non mitoyen. Pardessus, n. 2H ; ton, 5, n. 531 ; ou pour le trouble que Duranton, 5, n. 253. Contra, Douai, 17 les travaux ont apporté à sa jouissance, fév. 1810]

Paris, 19 juill. 1848, S. V., 48, 2. 463. "Ces articles sont également ap-

11 est même douteux qu'une indemnité plicables au cas où l'un des voisins veut

soit due pour les profils cessant pendant rendre plus profondes les fondations du

la durée des travaux d'exhaussement, Po- mur, Delvincourt, sur l'ai t. 658.

DIS SBRTITtlBBS. 173

nécessaires pour que les travaux ne soient pas nuisibles aux droits de celui-ci, art. 662 *^.

Tout propriétaire dont l'héritage joint un mur de séparation ^^ a la faculté *• de rendre ce mur mitoyen ^^ en tout ou en partie**, dans le sens de sa hauteur ou de sa largeur^, en remboursant au propriétaire du mur la moitié de la valeur actuelle du mur et du sol sur lequel il est élevé ^^^ et en lui payant, en outre, une

" L'art. 662 n'est pas en contradiclion avec Vart. 658. U contient une mesure de précaution^ et a pour but de prévenir les oppositions et les contestations. L'autre voisin ne pourrait d'ailleurs refuser d'une manière absolue de consentir aux constructions. V. Coutume de Paris, art. 203; Maleville, sur l'art.

658. — Sur la procédure à suivre, en cas de refus, V. Pardessus, n. 179; Touiller, 3, n.207. (L'obligation de recourir à une expertise préalable s'applique même au cas où il s agit de travaux autorisés par l'an. 657, Solon, n.151; Delviucourt, sur l'art. 662 ; Frémy-Ligneville, Législ.

des boom., 2, n. 524 et s. --Contra, Duranton, 5, n. 335. -* Il n'est pas douteux, d'ailleurs, qu'il faille recourir à cette expertise lorsqu'il s'agit de l'exhaussement du mur, Riom, 29 mars 1824.1

** [La circonstance que le propriétaire d'un mur l'est en même temps d*une portion de terrain au delà de ce mur ne peut faire obstacle au droit du propriétaire voisin d'en acquérir la mitoyenneté, qu'autant que cette portion de terrain est assez considérable pour (trede quelque utilité à son propriétaire^ Pardessus, n. 154; Solon, n. 141; Bourges, 9 déc. 1837, S. V., 38, 2, 159.

S'il en était autrement, il en résulterait qu'en laissant entre le mur et la limite extrême de la propriété un espace insignifiant de quelques centimètres, le propriétaire se soustrairait à la servitude qui l'oblige à souffrir Tacquisition de la mitoyenneté. — Contra, Douai, 7 août 4845, S. V., 46, 2. 620. — Il est permis, du reste, de renoncer au droit d'acquérir la mitoyenneté, et cette renonciation peut résulter des Convention^, qu'il appartient aux tribunaux d'interpréter.

Ainsi il a été jugé que la servitude non <fdificandi, stipulée au prolitd'un fonds sur le fonds voisin, peut emporter, selon les circonstances, la renonclatiou, de la part du propriétaire, du fonds servant au droit d'acquérir la mitoyenneté dea murs séparatifs dea deux hériUges, Gass., 24 déc. 1851, S.V.52, 1.IOT.I

** [ Cette faculté est absolue, et n'est pas subordonnée à T utilité du voisin qui l'exerce, Pothier, De la société, n. 2â; Pardessus, n. 155; Fremy-LigneviUe, 2, n. 566. — Et le propriétaire du mur ne peut se soustraire à l'exercice de cette faculté en démolissant le mur postérieurement à la déclaration, que lui a faite le voisin, de sa volonté d'acquérir la mitoyenneté : s'il démolit le mur, il peut être contraint à le rétablir dans son état primitif, Rouen, 26 janv. 1841, S.

» Delvincourt^ sur l'art. 661. A moins que le mur ne dépende d'un édiGce qui n'est pas dans le commerce, Toulouse, 13déc.1831, S. V., 51, 2. 277; [Bourjon, Dr. commun de la France, 2, p. 20 ; Serres, Inst., p. 115. Mais ces édifices se trouvent soumis k l'application du principe sur l'acquisition forcée de la mitoyenneté, des que leur destination est changée et qu'ils sont devenus propriété privée, Gass., 5 déc. 1838, S. Y., 39, 1,

■• [V. *up., notc6.]

** [L'art. 661 ne distingue pas.]

>3 Getle valeur doit être, au besoin, fixée par experts. Les frais deTexpertise et de la procédure sont ordinairement supportés par celui qui veut acquérir la mitoyenneté. V. cependant Pr., art. 130 et 525; Touiller, 5, n. 194 et s. ; Favard, V« ServittÈdeSf sect. 2, n. 54; Duranton, 5, n. 328; Limoges, 12 avril 1820; [Riom, 11 juin. 1M8, S. V., 39, 2, 417.

D'après ces arrêts, ce serait toujours à celui qui veut acquérir la mitoyenneté d'un mur à supporter les frais de l'expertise, alors même qu'il aurait antérieurement fait des offres supérieures ou égales à l'estimation des experts j au contraire, suivant les auteurs précités, dont l'opinion nous parait devoir être suivie, les frais de l expertise doivent restera la charge du propriétaire du mur, quand les offres de celui qui veut en acquérir la mitoyenneté sont Jugées sufdsante«.]

tu

ui D9IN9 am vuaçiJB*

indeniQJt^, 9^\on les circonstances^. Il n'« pas besoin, pour exercer ce droit, de justifier d'un intérêt particulier^.

Le droit d'acquérir la mitoyenneté est Imprescriptible *•. II peut être exercé même dans le cas ou il en résulterait un préjudice pour l'usage que le Toisin a fait jusque-là de son mur ^'^y art. 661 .

»* Perrifere, 2, p. 16i4; Duranton, 5, n. 330 et s. — L'action peut aussi, en cas de non-payement, être intentée contre le tiers possesseur^ Paris, 22 janv. 1834, S. V., 34, 2, 94. [C'est une question assez délicate que celle de savoir si l'ac^ tion du propriétaire du mur, en payement du prix de Tacquisilion de la mitoyenneté, est une action simplemonl personnelle contre le voisin qui a fait celte acquisition, ou si c'est une action réelle altachée à Timm^uble, et qui le suive entre les mainsdu tiers détenteur.

Nous croyons que cette question doit t^lre décidée affirmativement : l'acquisition de la mitoyenneté, bien qu'elle se fasse dans des conditions particulières, est une véritable vente qui doit être soumise à l'action résolutoire, en cas de non-payement du prix amiablement convenu entre les parties ou déterminé par experts.

Si donc le voisin ne paye pas, celui qui était propriétaire exclusif du mur a le droit de rentrer dans cette propriété, et peut^ dès lors, agir aussi bien contre le tiers détenteur^ tenu de payer ou de délaisser, que contre le débiteur originai" re. C'est ce que décide, avec raison, l'arrêt précité du 22 janv. 1834. -- Nous pensons même que celui qui a été obligé de céder la mitoyenneté a, pour ce qui lui est dû, privilège sur le pri,\ de vente du fonds voisin, à la charge, bien entendu, de faire inscrire ce privilège, comme tout autre privilège de vendeur. V. Paris, 23 juill. 1833, S. V.,34, 2, 95.J

*' [V. sup.y note 12.] Le voisin peut mène racheter la mitoyenneté du mur, après avoir antérieurement renoncé à cette mitoyenneté, Touiller, 3, n. 221.

[V. cependant Pardessus, n. 185 etl87.]

s* [C'est là, en effet, un droit de pure faculté, qui ne peutse perdre parle nonexercice. V. cependant la note suivante.]

^ Par exemple, eu ouvrant des fenêtres dans le mur séparatif, Delvincourt, 2, p. 407 ; Touiller, 5, n. 327 ; Pardessus, n. 211; Cass., 1" déc. 1813; 5 dèu.

1814; Angers, 20 août 1818; Paris, 18 juin 1836, S. Y., 36, 2, 403. [Les auteura et la jurisprudence sont d'accord

pour reconnaître que la circonstance que des jours existent dans le mar n'est nas un motifdc nature à empêcher l'acquisitioD delà mitoyenneté; que celui qui acquiert la mitoyenneté d'un mur a le droit de faire boucher les jours qui s'y trouvent ; et que la faculté d'acquérir ceUe mitoyen»

neté peut être exercée même dans le seul but de faire boucher les jours. Aux arrêts précités, ajoutez Cass., 30 mai 1838, S. V , 38, 1, 818; Toulouse, 8 fév. 1844, S. T., 44, 2, 291 ; Cas»,, 29 fév. 1848, S. V., 48, 1, 440 et 3 juin 1850. S. V., 50, 1, 585. V. aussi dans le même sens, Marcadé, sur l'art. 661 ; Fremy-Ligneviilc, 2, n. 556. Touiller, 5, n. 525. est seul d'un avis contraire : selon lui, l'acquisition de la mitoyenneté ne donne pas à l'acquéreur le droit de supprimer des jours déjà pratiqués dans le mur; elle ne lui donne que le droit de s'oppo* ser à ce qu'il en ouvre de nouveaux, liai« alors à quoi servirait, dans ce cas. l'acquisition de la mitoyenneté? Et n'est-il pas évidentqu'il ne peutdépendre du propriétaire du mur de limiter, eu ouvrant des jours, ledroitabsolu que l'art. 661 accorde au voisin ?] — Cependant l'exercice du droit d'acquérir la mitoyenneté ne peut porter préjudice aux servitude« doot jouit le fonds auquel appariiei)^ le mor sénaratif, Duraulon, 5, n. 406; Montpellier, 28 déc. 1825; Bordeaux, 8 mai 1828 ; Cass., 21 juill. 1836. S. V.^56, 1, 520.— [Si le droit d'acquérir la mitoyenneté est imprescriptible en lui-même^ il neut être aliéné en tout ou en partie; lors donc que des jours existent en vertu de titres, ou en vertu de la destination du père de famille qui vaut titre, ou et vertu de la prescription, l'acquisition Û4 la mitoyenneté n'9 plus lieu que sous les restrictions qui résultent des modifioations qui ont été apportées k ce droit.

Ajoutez .nui arrêts précités Grenoble, i'f août 1827 et 3 déc. 18n0; Toulouse, 21 avril 1830; Paris, 3 juin 1836, S. V..

30. 2, 401; Bordeaux, 18jinv. 1850. 8i V., 50, 2. 282, et Cass., 23 juUl. 1850, S. V., 51, 1, 782. — V. cependant, en sens contraire, Ba»tia, 25 n«i 183V, S.

Ce même droit s'étend aussi au cas où un mur mitoyen a été exhaussé par Tun de$ VQJ^ns, «rt» 660^,

§ 323. Du fossé mitoyeUf

Tous fossés entre deux héritages sont présumés mitoyeos, 3'U fl y a titre ou indice contraire.

Il y a indice de non-mitoyenneté , lorsque la levée ou le rejei de la terre se trouve d'un côté seulement du fossé ^.

La propriété exclusive du fossé s établit également par la prescription », art. 666, 667 et 668.

Le fossé mitoyen doit être entretenu à frais cqpf^n^uns, firt. 669. Il est cependant loisible à chacun des copropriétaires de s'affranchir de cette obligation, en renonçant à son drpit de propriété?, arg. art. 656.

'9 [ Le voisin peut acquérir la mitoyenneté de l'e^üiausüement.) Pour cela il doit payer la moilié de la dépense, et non pas seulement la moitié de la valeur actuelle de Tetbausseroent, Toullier, 5, n. 205.