CARACTERE DU DROIT INTERNATIONAI, PRIVE

iculier, en ce qu'en pareil cas leurs coutumes ont le le avantage dans les provinces voisines. On peut donc que cette extension est fondée sur une espèce de droit gens et de bienséance, en vertu duquel les différents iples sont tacitement demeurés d'accord de souffrir extt^Dsion de coutume à coutume, toutes les fois que 'équité et l'utilité commune le demanderaient, n Ailleurs ident Bouhier dit que la réalité des coutumes a été par une courtoisie réciproque des peuples qui is, et où chacun trouve son intérêt (i). L'incerliprincipes se trahit dans le langage : Qu'est-ce f}idee de nécessité? une espèce de bienséance ou de toisie? Cela se réduit en définitive à l'intérêt particulier de chaque peuple, et l'intérêt est-il un principe '!

Les légistes anglo-américains vont répondre à la quesbOD. Ils appellent comity of nations le principe que Bouhier qualifie de bienséance ou de courtoisie : Story £t que c'est le vrai fondement du droit international privé. Si une loi étrangère est appliquée dans un autre Eut, c'est par le consentement volontaire de celui-ci, et ToB ne peut pas admettre qu'il y consente, dès que cette jfplication est contraire à ses intérêts. Dans le silence de l«loi. les cours de justice présumeront l'adoption tacite da droit étranger par leur gouvernement. Non pas que le juge dise : « Je trouve que la courtoisie exige que l'on tienne compte de la loi personnelle des parties ^ ; mais il se fondera sur la courtoisie des nations. Comment saurat-OD s'il y a ou non courtoisie internationale? La bien- •éance réciproque étant basée sur le consentement des nations, forme une espèce d'usage, lequel sera prouvé comme le sont les coutumes en général, c'est-à-dire par 1» doctrine des auteurs et la jurisprudence des tribunaux. CTesî ce que la cour suprême des Etats-Unis appelle la pratique générale des pays civilisés (î). Rien de plus Tague et de plus incertain que le droit coutumier ; l'incer-

(II Bânbier , Obsgrvattons sur la coutume du duché de Bourgogne , 4.XX1IJ, B» 68 (l. I. p. 66Î), et cb. XXIV, q° 127 (t. 1, p. 689).

ffï Story, CoTtfiietoflaws, ch. 11. § ■'Î8. p. 32, et en «"le laaentence du t*l^ptmce Taney.

titude augmente quand il s'agit du droit internatioi privé. Comment savoir ce qui est comily of nations? ( n'est pas le sentiment individuel du juge qui déterminetj s'il y a courtoisie à appliquer la loi étrangère, pratique générale des peuples civilisés, ilaia commei s'établit cette pratique { N'est-ce pas par les précédentf judiciaires? Nous voilà dans un cercle vicieux; les com ne jugent point d'après leur opinion, et c'est néanmoid l'accord de leurs décisions qui prouvera l'existence de î comity of nations. Ce n'est pas tout. La bienséance et ï courtoisie sont un langage diplomatique, très beau dai la forme, mais déguisant un mobile que Platon n'aurai certes pas déclaré beau et bon, l'intérêt. Et c'est daJ chaque cause que le juge sera appelé à décider si l'appa cation de la loi étrangère est préjudiciable ou non axt intérêts anglais ou américains. En définitive, tout dépea" dra de la mobilité des intérêts et de l'arbitraire des cou] de justice.

30. Je dis que l'intérêt n'est pas un principe. Pour a'd convaincre, on n'a qu'à lire l'ouvrage de Fœlix, qui joil d'une grande autorité en France. Il constate que la plî part des jurisconsultes qui ont écrit sur le droit inten tional privé ont procédé à priori, c'est-à-dire d'après ( principes philosophiques, comme faisaient les auteurs d droit des gens, Grotius, Puffendorf, Wolf et Vattel. CeJ suppose qu'il y a entre les nations un droit obligatoir( indépendant de leur consentement. C'est ce que FœlLx n' S'il y a des règles qu'elles observent dans leurs relatioôî privées, c'est qu'elles les reconnaissent par un consente-J ment purement volontaire. Il ne s'agit donc pas de savoir] si les principes sont vrais ou faux, il s'agit de savoir s'il" sont reçus par les nations ; et elles les reçoivent uniqutf ment par bienséance, pour mieux dire, parce qu'elles j trouvent leur intérêt. Fœlix répudie toute théorie, Umtl idéal; il dit que les doctrines philosophiques sont ploi qu'inutiles, qu'elles sont funestes, subversives, révolutio'* naires (i).

(1) Fœlix. Traité du dtvil ir.

al privé, pi'âfacedelaS* édition, A

CARACTERE DU DROIT rsTFRNATIONAL PRIVE. 71

J" avoue que la doctrine de l'utilité, considérée comme ftmdpment du droit, m'est profondément antipathique. Tout mon être se révolte contre cet abaissement de la science. J'ai enseigné toute ma vie que le droit est antérieur à la loi, antérieur à la coutume, et qui! a sa source dans la nature de l'homme, et dans le sentiment du juste que Dieu a graré dans la conscience humaine. Il y a donc un droit qui est l'expression de la justice et de la vérité éternelles; c'est cet idéal que les législateurs et les jurisconsultes doi- ▼enl chercher à réaliser, dans les limites de l'imperfection humaine. Qu'importe que les nations ne reconnaissent ^^nut su-dessus d'elles un législateur qui ait pouvoir de ^I^Bbnposer des lois j II y a un maître qu'elles ne récuse- ^^^^Boint; c'est Celui qui leur a donné l'existence; ce ^^^Bn est toute justice et, que nous y consentions ou non, Bfious impose comme loi de nous approcher toujours de cet idéal do perfection : " Soyez parfaits comme votre P*re dans les cieux 1 " Cette parole de Jésus-Christ est aussi la doctrine des philosophes, et ce sont les idées qui gouvemeni le monde, et non un misérable intérêt qui change au gre de nos passions. Cela ne veut pas dire que le droit inteniational privé soit une abstraction. Le droit, tal qull découle de la nature de l'homme, prend un corps; U est formulé dans les coutumes, les lois et les traités ; .'formule toujours imparfaite, que les interprètes doivent développer et perfectionner sans cesse.

SI. J'ai été heureux de trouver dans un de nos vieux maîtres, Chai'les Dumoulin, un principe bien différent de celui fjiie je viens de critiquer. Il enseigne que l'extension du Rlatut hors de* limites de son territoire se doit faire : • (juuni fundatur in ratione boni uniaersi. et in causa habciite consensum jusHUo' naturalis vel./urt« communié (i). > Dumoulin ne pîu~le pas de bienséance, de courbiiaie. ni d'intérêt. Le bien universel figure dans sa for- Diule; cela implique que ce n'est plus X'intérêl particulier de chaque nation qui doit décider si une loi est person- DaUe ; le grand jurisconsulte a soin d'ajouter \s^ justice na-

II» DwmomUq, <n Cod, Ub. I. lit. I (Op. t. III. p. SU. «dit. Ae USCO).

turelle et le droit commun. N'est-ce pas là un droit qui découle de la nature de l'homme et des sociétés civiles, droit qui forme le lieti commun des peuples Hl y a donc ua droit naturel qui est la source et le fondement du drcn.' positif, lois, coutumes ou traités. Répudier le droit philo sophique, c'est répudier le droit dans son essence.

Ces idées ont reçu un magnifique développement dani l'école italienne dont Mancini est l'illustre chef. Les Itï liens sont idéalistes par leur nature et par leur destinée ils dédaignent les faits, et on le comprend, car qu'est-O que le fait a été pour eux pendant des siècles? La tyran nie religieuse et l'oppression politique. Est-ce que p hasard la servitude serait légitime parce qu'elle a é consacrée par le prétendu droit des gensf Les hommes i fait aiïichent un dédain superbe pour les hommes ■ théorie, les rêveurs et les utopistes. Mancini leur rend I mépris avec usure : il met au pilori de la justice la diplfl matie qui ne connaît que les traités, et qui ne les respect qu'en tant qu'ils servent ses intérêts: il flétrit une scienc qui n'est que mensonge et tromperie, et qui trafique (' sang des peuples comme si c'était une vile marchandise Non. s'écrie le noble organe de la race italienne, le dro ne repose pas sur des faits et des intérêts variables ; il a une autorité supérieure à celle des coutumes, des lois < des conventions, c'est la nature de l'homme et des sociét* civiles qui nous la révèle, c'est Dieu qui en est l'auteur (ï Est-ce à dire que Mancini ne tient aucun compte des faiti et qu'il se perd dans de stériles abstractions? Il reproclu au contraire, aux hommes du fait d'ignorer les faits. I suite des faits constitue l'histoire, et l'histoire est la révi lation des desseins de Dieu et de la loi providentielle qi régit l'humanité. C'est en s'appuyant sur les faits qi l'école italienne proclame le principe de nationalité coma base du droit international public et privé. Les diplomab prenaient en pitié les efforts d'une noble racequi chercha à reconquérir sa nationalité : l'ItaUe, disaient-ils, n'a qu'une unité géographique. Ils se trompaient; leshommi

(l) Mancini, Diritto inlematiortale (Napoli, 1873), p. 72, 76, 71.

CARACTERE T}V DROIT INTERNATIONAL PRrV'Ê. 73

de l'idéal voyaient plus clair que les hommes du fait. Dans sa chaire d'exilé, à Turin, Mancini déployait le drapeau de la nationalité italienne devant une jeunesse frémissante; il appelait ses auditeurs à l'action. La science, disait-il, ne doit pas être une vaine spéculation, une riosité littéraire; l'idée est appelée à g:ouverner le lOnde; il faut donc qu'elle s'incarne dans les faits. Le irofesseiir était prophète : il disait à ceux qui écoutaient paroles endamniées. que la seconde moitié du dixvième siècle verrait se réaliser le principe de nationale, et que les enfants de ceux qui avaient combattu et lutrert pour la patrie italienne, plus heureux que leurs •res, jouiraient des fruits de la victoire (i). La nation ilienne est constituée, et le principe de nationalité est 'ît dans son code.

Ma conclusion est qu'il n'y a pas de science sans il, comme il n'y a pas de science sans faits qui servent 'appui à l'idée. Séparer l'idée de la réalité, c'est aboutir & des abstractions inutiles, ou à des faits sans signihcanon. La spéculation, pour être puissante et même pour être possible, doit reposer sur des faits, sinon elle perd tout crédit, et elle mérite d'être discréditée. Quant à ras- Mtnbler des faits, sans les éclairer par l'idée, c'est renoncer d'avance i^ toute intluence scientifique, car des faits sans idéal ne méritent pas le nom de science. 11 faut unir la philosophie .-'i l'histoire. Tel est l'enseignement que nous donne la luite de l'école historique et de l'école philosofiJ^iqui'. I<a première, illustrée par les travaux de Savigny. ^ o-T '^jiarée trop souvent dans des recherches de détails, i'nnrit.'s tout au plus pour orner un cabinet d'antiquaire; ^t 1 l'irred'étudieravecsoin les institutionsdu passé. elle U!i:ssait par le considérer comme l'état définitif de l'huma- C'était immobiliser la vie. c'est-;ï-dire la tuer. Le raisme philosophique présentait un autre écueil : il lisait des systèmes absolus, pour des êtres abstraits, icables même aux habitants de la lune, c'est-à-dire à étras imaginidres ; et il oubliait de tenir compte des

I, OfrtNa tnlematlûnaU, p. 81, SS. 90.

êtres réels, de leurs sentiments et de leurs idées. La lutte a cessé ; il n'y a plus d'école historique ni d'école philosophique, exclusives l'une et l'autre; la philosophie s'inspire de l'histoire, et l'histoire s'inspire de la philosophie.

JX^ 2. Sources du droit International privé; lois, contâmes et traités.

33. Le droit est une science positive, puisque c'est Un élément de la vie réelle. Il a un fondement philosophique, puisqu'il découle de la nature ae l'homme et des sociétés civiles. Mais ce n'est pas ce droit philosophique qui constitue le droit vivant, celui que les tribunaux appliquent ; le juge ne décide pas les contestations d'après le droit naturel; ses décisions sont fondées sur les lois ou sur les coutumes. Le droit commence par se manifester sous la forme de coutumes; il peut se développer et atteindre même une perfection relative, sans l'aide du législateur. Il en a été ainsi du droit romain ; les lois romaines ne sont pas l'œuvre du législateur, c'est le travail de la science, organe du génie national. Le peuple-roi était une race de juristes : conquérir le monde, le gouverner, telle était sa mission, décrite en beaux vers par Virgile. Le droit lui servait d'instrument; c'est le droit qui transforma les Gaulois en Romains. Ce fait est unique dans l'histoire. Le droit a été coutumier dans une grande partie de la France; il l'est encore en Allemagne et dans les pays anglo-saxons. Mais il n'a acquis nulle part la précision, la certitude mathématique qu il avait à Rome. La diversité des coutumes rend le droit incertain, et, d'un autre côté, le droit, sous la forme coutumière, menace de s'immobiliser et de rester stationnaire, pendant que les sociétés avancent sans cesse sous la loi du progrès. Un des bienfaits de la révolution de 1789 a été de doter la France d'un code de lois générales, claires et précises ; et ce travail de codification fait le tour du monde. Je constate le fait, parce qu'il est d'une grande importance pour la science qui fait l'objet de ces Etudes. La codification française a trouvé un adversaire passionné et injuste dans Savigny, et, par une ironie du sort, le chef de l'école historique fut appelé dans

SOmCES ou DEOIT INTERNATIONAL PRrV"E. 15

1 TÏeillesse à présider, comme ministre, au travail légïs-

lûf qui se faisait en Prusse, et qui se poursuit mainte-

mt. sur uue plus grande échelle, dans l'empire d'Alle-

BUi^e. L'unité du droit est un puissant élément de l'unité

fta4iODalc ; A mesure que tes nationalités se constituent,

ne manqueront pas de se donner un corps de lois,

expression du génie national.

Les lois sont donc l'élément principal et presque ndusif du droit. Il n'en est pas de même du droit international privé. La loi y a un rôle peu considérable. Cela s'explique. La loi commande, mais ses dispositions s'arrêit aux limites du territoire sur lequel s'étend le pouvoir législateur. Ainsi le code italien consacre des principes i forment les bases de notre science, mais il n'a pas pu uner A ces dispositions une autorité obligatoire en den de ritaiie. De fait, le principe de nationalité, avec ses uences. n'est pas admis en France, et bien moins ire dans les États anglo-américains. Le droit intema- ' privé lîst universel de sa nature ; il y a contradiction les termes A formuler les règles qui régissent des nternationaux par des lois particulières et nécesicnt diversoB, On n'arrivera jamais à établir un droit ilemaiional par voie de législation, à moins de supposer I les nations se consultent et s'entendent préalablement, qui implique des négociations diplomatiques et des '^éa, et les traités se font par concours de volontés et par voie de commandement.

t a sans direque . si le législateur consacre des principes iri.it international, comme le fait le code italien, les r^-i"* qu'il établit seront obligatoires pour le juge, quand elles ne seraient pas en harmonie avec les enseiilfi de la science. Le coda Napoléon, désertant la tradition de 89, a consacré ia doctrine surannée lits civils et des droits naturels, en n'accordant à igerque la jouissance de ces derniers, ce qui aboutit que l'étranger est sans droit, sauf en vertu d'un de réciprocité. Les interprètes se sont vainement contre la barbarie de cette législation; la cour de ' m a repoussé leur interprétation, qui tendait à faire

78 rSTROnUCTlON.

un nouveau code civil : le juge ne peut jamais se faire lé

gielateur ni se mettre au-dessus de la loi. Cependant ui écrivain allematid a soutenu que les lois contraires au principes certains de la science étaient sans valeur aucuna parce que des lois pareilles ne seraient point des lois Struve suppose que le législateur déclare que le juge devr toujours décider les contestations internationales d'aprè la loi territoriale, sans jamais tenir compte de la loi d" pays où le fait juridique s'est passé : cette loi, dit-il. s< rait radicalement nulle (i). Voilà les égarements de ] théorie, quand elle reste étrangère à la vie réelle!

On est rarement dans le cas d'invoquer la loi, parce qa les textes font défaut. Un jurisconsulte allemand qui écrit une excellente dissertation sur les principes de noti science, Wachter, enseigne que, dans le silence de la lo sur les rapports internationaux, le juge peut et doit appl quer la loi nationale par voie d'analogie. Il est vrai qu l'application analogique est de droit commun ; mais cet règle peut-elle être étendue à des relations où figure U étranger, et à des faits juridiques qui se sont accomplis a pays étranger? Cela me paraît bien chanceux. Wàchtf cite des exemples qui ne concernent pas le débat. Il suj pose qu'un étranger réclame le payement d'une dette ( jeu dans un pays qui ne donne aucune action pour c dettes : le juge, dit-il, appliquera la loi territoriale pa analogie (ï). Sans doute, le juge rejettera la demandf mais il n'a pas besoin d'invoquer l'argumentation anal( gique; la loi nationale est directement applicable à l'a pèce, parce que c'est une loi de droit public; l'intérêt é la société est en cause, puisque le législateur ne pei donner aucun effet à des conventions qui détournent la hommes du travail, le travail étant la base de l'ordre écù nomique tout ensemble et de l'ordre moral.

On pourrait alléguer, à l'appui de l'application anale

lH Von Struve, Ueber ilas posUir-e RechtsgeseU in seitirr Betleht aitf ràumlichc Verhallnisse und iiber die Anuiendung der Gesette v schiedener Orte (1S34), p. 121. Wjichtâr a pris U peiae de l'étuter cw i travâgances, Archiv fiir eivUlstische Praxis, t. XXIV, p. 238, 239.

(2) wachter, dans V Archiv fftr civilisiische Praxis, t. XXIV. p. 861 suivantes.