SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

giquû des lois, un exemple emprunté au code Napoléon. JL*articie 3 porte que les lois concernant l'état et la capaëtê des personnes régissent les Fran\;ais même résidant m pays étranger. Faut-il en induire que la loi personnelle de l'étranger doit recevoir son application en France? La lOoestion est controversée. 11 y a certes même motif de décider, toutefois l'argumentationanalogique est hasardée. U est toujours dangereu.x de se prévaloir du silence de la loi et, dans l'espèce, on peut soutenir que le législateur pas voulu décider la question, précisément pour que le JBge ne fût pas lié par une règle absolue, alors que Tinttrôt français s'opposerait à l'application de la loi étran- "ire. Je reviendrai sur ce débat.

3tt. L'élément coutumier joue un plus grand rôle dans droit international que l'élément législatif. De fait, et que les principes du droit international privé ne sep>s établis par des lois et par des traités, les coutumes la seule source où le juge trouve des règles pour les contestations qui lui sont soumises. Mais qu'une coutume internationale ? Quelles sont les iDS requises pour que la coutume se forme et dele obligatoire? Ces questions sont déjà très difficiles controversées quand il s'agît de coutumes qui tienlieu de lois dans l'intérieur de chaque Etat (i). Les augmentent quand il est question de coutumes iniDales. On dit d'ordinaire que la coutume est l'extacite de la volonté nationale. Cela déjà est doucar la puissance souveraine se manifeste dans des solennelles, en dehors desquelles il n'y a point de nationale. Supposons qu'il y ait une volonté tacite, ■alanl k une loi ; cela suffira-t-il pour qu'il se forme règle internaiionale? Comme droit national, oui. droit international, non; car dès que plusieurs IBS sont en cause, il ne peut plus être question d'une ktionalc. En effet, le droit entre les nations s'établît Dte de conventions; il faudrait donc prouver le conde volontés des nations entre lesquelles le débat

f (t) EaUw, l'andtktm, p. 6, g 3.

18 i.NTROUtlCTIOS.

s'agite. Le consentement peut certainement être tacite; s'induit, dans ce cas, des faits posés par les parties int ressées. Quels sont ces faits dans le domaine des lelatîoi internationales { Répondre . comme le fait l'école hif rique, que le droit existe dans la conscience nationale avant de se manifester sous la forme coutumière (i), ces ne rien dire. Gomment saisir ce que dit la consclrad internationale* La coutume est quelque chose de positiJ aussi bien que la loi; jadis on la prouvait par enquête: conçoit-on que des témoins viennent déposer sur ce qui 9 passe dans la conscience internationale? Restent les prt cédents judiciaires et ta doctrine des auteurs. La jurifl prudence ne fait pas la loi , elle l'applique ; elle ne pourrai donc être invoquée qu'en tant qu'elle constate une règl coutumière. Mais comment le juge établira-t-il l'existeno d'une coutume i La difficulté reparaît, et alors même que 1 juge la décide, sa décision ne suffit point ; il peut, dans i£ nouveau débat, porter un jugement contraire, et les dl verses cours peuvent être en désaccord. Exigera-t-on ud série de décisions qui concordent? Ce serait demander I plus souvent l'impossible.

Les cours anglo-américaines, dont les décisions prM nent parfois l'ampleur d'une dissertation, se fondent d'oi diuaire sur la doctrine des auteurs. En Allemagne auai on parle d'un droit de juristes (t). L'expression est mai valse : les jurisconsultes ne font pas plus le droit que le magistrats. On dit qu'ils sont les organes de la eonscieni; nationale; il faudrait dire, dans notre matière, de la COB science internationale. Cela est très nuageux , et quand d ciel on descend sur la terre, on voit que la plupart d< écrivains sont étrangers à la vie réelle ; ce sont des thé< riciens qui bâtissent leurs systèmes sans se soucier i s'enquérir de la prétendue conscience publique. La cca science générale est aussi un mythe ; l'immense majorif des hommes dont se composent les nations n'ont pas 1 moindre idée du droit, et ne comprennent pas même )

<1) Sayigny, System, 1. 1. p. 34, § 12.

(2} JuritUn Kecht (Savigny, SysUm, 1. 1, p. tô, g li).

SOC'BCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. Ifl

1 juridique; et l'on veut que l'ignorance ait oon-

» de principes que les jurisconsultes consommés ont

i peÀDe à saisir! C'est vouloir que la lumière procède

B ténèbres .

l mon avis, l'école historique est ti-op préoccupée de ce

t passait à Rome; les jurisconsultes y jouiaeaieut

Utorité qu'Us n'ont plus acquise ailleurs : ils fai-

lellemeut le droit, et ou peut dire qu'ils étaient les

e la conscience nationale, car le peuple-roi était

mplo de juristes (t). Tout cela est de l'histoire. Dans

s modérues, la conscience nationale a des organes

eis et constitutionnels; c'est le pouvoir législatif de

) nation qui fait le droit ou qui du moins l'écrit;

Al ooutumier a perdu toute importance, à ce point

to 8e demande s'il y a encore des coutumes soua

t dos codes. Quant aux légistes, leur situation a

i du tout au tout; non seulement ils ne font plus le

limais on ne peut plus dire qu'ils soient les organes

k conscience juridique de la nation; leur mission est

rprMur les lois. Ce n'est pas à dire que le rôle de la

a soit amoindri. Interpréter les lois, c'est en saisir

rit et l'essence; le jurisconsulte connaît mieux la loi

"e l^aUteur qui l'a faite. Celui-ci ne peut pas prévoir

■ difficull4!ts qui se présenteront dans l'application; la

'ipnuleDce les constate, et l'interprète les met en regard

». .\iasi se révèle l'insuilisance de la loi; la doc-

B la signale, et prend ainsi une part décisive au déve-

ment progressif du droit; si les auteurs ne le font

'i te préparent.

Cluelle que soit l'autorité que l'on reconnaisse à la