RÉACTION DE LA PERSONNALITÉ CONTRE LA RÉALITÉ DES COUTUMES

Les glossateurs jouissent d'une mauvaise répun. Au seizième siècle, un écrivain de génie, Rabelais, »arla avec mépris et dégoût. « Au monde, dit-il, \ livres tant beaux, tant ornés, tant élégants, comme mt les textes des Pandectes ; mais la bordure d'iceux, . à savoir la Glose d'Accurse, est tant sale, tant in- ) et punaise, que ce n'est qu'ordure et vilenie (2). » ^yes jurisconsultes témoignent le même dédain pour

Compares met Principes de droit civil, t. I, p. 202, n^ 135 et 136. Pantagruely livre II, ch. 5. Comparez les autears citée par BerriatrPriz, Histoire du droit romain, p. 287-299. L 18

r» HISTOtRB DU DROIT CIVIL INTKRNATIONAl..

celui d(s glossateurs qui était célébré comme Is h du droit. En parlant de Bartole, le rude d'Argentrt que des eofaDts devraient avoir honte de croire ceqi illustre docteur enseignait de la distinction des si personnels et des statuts réels (i).

Cujas et Savigny ont vengé les glossateurs de Attaquée passionnées (e). Leurs noms sont aujouHI oubliés; il q'j a que les savants qui les connaisses! c'est, à peu près, tout ce qu'ils en savent; ceux qui gnaient jadis au barreau sont relégués dans de a bibliothèques où les vers les mangent. Dans lam&t difficile qui fait l'objel de ces Éludes, les glossateara un mérite que personne ne peut leur contester. Le» miers. ils ont réclamé une place pour la personoalit établissant la distinction des statuts personnels et statut* réels ; leur doctrine a servi de base à notre a ' pendant des siècles. U faut tenir compte de cette init aux docteurs italiens : elle est glorieuse , car ila ouvert la voie dans laquelle nous ne faisons que > leurs traces; et, chose remarquable, ils ont deviné, l'instinct du génie, le rôle qui appartient à la personi humaine dans le domaine du droit international.

*00. Les lois barbares exagéraient l'importance personne, de l'individu, au point de méconnaître l'EU ses droits ; puis vinrent les lois réelles de la féodalité firent de l'homme l'accessoire du sol et l'attachèrent souveraineté qui en dépendait. A force d'exalter 1» sonne, les Barbares détruisaient la société génél laquelle est une condition d'existence pour l'individl â force d'exclure toute loi étrangère, la féodalité l geait la personnalité humaine, dont la loi est l'exprea 11 fallait une conception nouvelle qui accordât une J aux deux principes de la personnalité et de la réald chacun ceÛe qui lui appartient. C'est cette doctrine les glossateura entreprirent de formuler. Ils se sontt

0) D'ArgBDlrÔ, Sur la coiitumg de Brelaçne, art. !I8. gIote6,

(2) SavlgQj, Riitoirt du droit romain au moyen Om. L fV. P< iuiT. Voyez p. i:)6, note 2, les puaagM de C^u.

LB8 aiiOSSATBURS. 275

és^ mais leur erreui* est plus près de la vérité qu*on ne B croit. Si d'Argentré les attaqua avec tant de violence, itst que, selon lui, ils faisaient la part trop grande à la pertonnalité ; le jurisconsulte breton est un réaliste outré, m représentant et un organe du génie féodal. Voilà pourvoi il fit aussi une rude guerre à Dumoulin. Ces critiques mêmes témoignent pour les glossateurs. La posténté a donné raison à Dumoulin ; elle a par cela même réhabilité les glossateurs, que ce grand jurisconsulte ne dédaigna point de commenter. Je vais essayer de justifier cotte réhabilitation en exposant la doctrine des glossateurs avec quelque détail; on verra, peut-être avec surprise, quen revendiquant les droits de la personnalité contre la domination exclusive des lois réelles , ils ont iOQTent devancé les légistes français, en se rapprochant des idées de Técole italienne. Je ne dissimulerai pas les reproches que l'on est en droit de leur faire, mais, à mon a^is/ils s'adressent à l'esprit humain et à son imperfection, plutôt qu'aux esprits intrépides qui frayèrent les pemiers sentiers dans une science nouvelle. L'histoire doit être indulgente, si elle veut être juste; ceux qui récrivent ne doivent pas oublier que l'humanité ne déooavre la vérité qu'à travers les erreurs.

SOI. L'école des glossateurs date du douzième siècle. On était en pleine féodalité. Et quelle était la maxime dominante du droit féodal , en ce qui concerne les rapports ; tttre les petites sociétés qui se partageaient l'Europe, diitellenies, baronnies, comtés? Toute coutume était répotée réelle, c'est-à-dire territoriale, en ce sens qu'elle régissait exclusivement les hommes et les choses qui se trouvaient sur le territoire des seigneurs (i). D'où venait ce droit local ? En France , on l'appelait coutumes ; en Italie, on lui donnait le nom de statuts (2) ; les coutumes fonnaient im droit non écrit, tandis que les statuts émanûent régulièrement des cités ou républiques qui rem-

(1) Wlchter, Die CoUision der Privatrechtsgesetze (Archiv fUr civilis- «»cA« PraxU, t. XXIV, p. 253).

(2) Voytti, sur le mot statuts, Lomonaco, Liritto civils intsm<uionale.

HlaïOIRH DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

placèrent les vassalités féodales; mais statuts et couttu avaient une même origine, les usages des peuples g mains qui détruisirent la domination romaine. C'ê donc un droit barbare. Je ne sais si les glossai« avaient conscience de l'origine des coutumes et des tuts; ils ignoraient l'histoire, les études historiques et téraires n'eurent leur renaissance qu'au quinzième siè Toujours est-il que les docteurs italiens ne cachaient le mépris que leur inspiraient les coutumes lombarde le nom seul était suspect de barbarie. Qu'est-ce qu( droit statutfùreî Ce n'est ni loi ni raison, dit Odoljràd C'était presque dire que le droit municipal tenait it bête plus que de l'homme. Pour le qualifier, un jurisc suite prit comme type de comparaison l'animal dont BOttise est proverbiale : l'absurdité de ce droit est tt dit-il, qu'on peut l'appeler le droit des ânes(j«ïo«ino™ Un autre, préludant au langage ordurier de RabeL déclare que le droit lombard devrait étie appelé lie pli que loi (i). Cette injure s'adressait à la coutume qui c sacrait le combat judiciaire ; on conçoit quel devait ôtP mépris pour une justice pareille des légistes élev " le culte du droit romain.

Par contre, les glossateurs avaient un respect 8U| sUtieux pour Rome et pour le droit romain : tout ce qni trouvait dans leurs textes était l'expression de la vér Or,on y lisait que Rome est la capitale du monde, qu" est la commune patrie. Qu'en fallait-il conclure? Qua droitde Rome était le droit universel, que toutes les cit tous les peuples devaient le suivre (i). Le droit rom formait donc le droit commun (3). Quelle pouvait être, face de cette immense autorité, la valeur des statuts! I glossateurs reconnaissaient la force obligatoire des f

(2} SacundH Bartoli laper Codice. Quœ fil longa eùruuetuàû (fol^ n° 2). OdofraduB, Huper Caiice, De legibua et senatusconsuUit, L, t eapÉ legibus soltttus, a' 4 (fol, 15).

(3) Panl. de Castro, mper Cod., fol. 9, n" 3. Comparez Savigoy, dv droit romain, t. III, p. 67 et aulv.

LBS GLOSSÀTEURS. 277

ats ; il leur était difficile de la nier au milieu des cités [lù se disaient souveraines, mais ils y mettaient des conditions et des restrictions. Les docteurs assimilent les statuts aux pactes et décident, en conséquence, qu'ils ne jteavent pas déroger aux bonnes mœurs, ni à Tordre publie, ni au droit divin et humain (i). Les statuts peuvent- Os déroger au droit commun, c'est-à-dire au droit romain? De fait, les coutumes y dérogeaient, et les glossateurs étaient forcés de les subir, mais ils cherchaient à restreindre ces dérogations dans d'étroites limites : tous enseignent que les statuts dérogatoires étaient de la plus «tricte interprétation (2).

SOS. La doctrine des glossateurs fut reçue partout où le droit romain était resté en vigueur {3). Elle tendait i écarter le droit statutaire ou les coutumes dans toutes les matières réglées par le droit romain : logiquement le droit de Rome devait l'emporter, comme la justice et la radson l'emportent sur l'iniquité et l'absurdité ; ce sont les paroles de Faber dans la rude critique qu'il fit des erreurs des praticiens (4). Mais la logique se heurta contre une force plus grande que l'autorité des lois romaines ; les coutumes étaient l'expression des mœurs germaniques ; par suite, là où les races du Nord dominaient, le droit coutumier devint le droit commun. Dans les cités italiennes, le droit romain était un droit national ; les coutames ne furent reçues qu'à titre de supplément ou de correction. Le droit romain restant la règle, le droit statataire fut considéré comme une exception, odieuse aux jurisconsultes; ils cherchèrent à restreindre les statuts dans les limites étroites du territoire où ils avaient pris naissance. De là la réalité des statuts territoriaux : sla- Materrœ, comme disent les glossateurs. Le droit commun pouvait seul dépasser le territoire des cités, en

. (1) Baldug, De statutis (dans VOceanus juris, t. II, fol. 96, n®" 1 et 11, ro . 97, n* 2). Albericus de Rosate (ibid., fol. 68, n© 3).

J*) Albericus de Rosate, super Codice, t. II, De servis fugitivis (fol. 4, J JO). Odofredas, super Codice, De jure fisci (fol 4, verso, n® 13). Pétri °®/S»chorano, Consilia, c. 91, no 1, fol. 34.

(il ^^^^'^ Spectdumjuris, lib. II, P. I (t II, p. 49, n» 2.)

'V Faber, De error. pragmaticorum, 1. 1, Décade 29, err. 1, n» 11 (p. 462).

^ té

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONâJ..

lompagnant partoot la personne. Bans que l'on prtt< ■ dération le lieu où les bleus étaient situés. Ce fi ■|)eut-être là la première origine de la distinction des il tuts personnels et des statuts réels. Il est certain quel'û position du droit eommun, universel, et du droit stst taire, territorial, joue un grand rôle dans la doctrine d glossateurs.

Le droit commun exigeait la présence de sept témot pour la vididité des testaments, tandis que les statulc contentaient d'un nombre moindre, cinq ou trois. Céd une dérogation au droit romain, donc de stricte interpt talion. D'ordinaire 1rs statuts, faits pour la cité, parliw des citoyens; Bariole en conclut que les étrangers pourront pas s'en prévaloir. Cela n'était pas juridiqt car il s'agissait des formes de l'acte, et les glossatw admettaient l'adage d'après lequel les formée réglées par la loi du lieu où l'écrit est dressé. Mais c'i une dérogation au droit romain, donc il fallait l'inteiçi ter restrictivement. Pour que l'étranger profite dtl béB "ce de l'exception, dit Bartoie, le statut doit dire eiprt Bément que chacun peut tester devant cinq ou t« témoins (i).

II était de principe que les statuts contraires au dfl commun ne s'étendaient pas hors du territoire. Le dn romain permettait aux mineurs de vingt-cinq ans de^ faire restituer; les statuts n'admettaient pas à la tion les mineurs âgés de plus de dîx-sept ans. C'est lUlrt tut personnel, donc, d'après la doctrine des glossaleurSi aurait dû régler la capacité du mineur en tous lieux; nu il dérogeait au droit commun, par conséquent, il fallait limiter au territoire (a).

Les glossateurs décident encore que celui qui, d'apt i*on' statut, ne peut pas tester, reste incapable là où.d'î^i

statut local, il serait habile. Cette décision parait 61 ine conséquence du principe de la personnalité du statut q

(1) Bartolua, lopar secunda Codicis, D» t«ttatntnti>.h. B Toimî.at 0." 3 (p. SO, vorao).

(ï) Baldui Feruiîuus. De statutâ {Octanuijuris.X. U. fol. 103 t( an mot Contrahefe, n" 2).

la capacité ou l'incapacité. Ce n'est pas ainsi quB les ira raisonnent. Le droit commun défend au flls de de tester; c'est cette incapacité qui constitue son personnel ; quant au statut qui lui permet de tester, [ipontient une exception au droit commun; à ce titre, il nn droit territorial, et partantne peut être étendu (i). en est de môme du statut qui permet au père d'instihéritier son âls naturel, à défaut d'enfants légitimes. ne s'étend pas hors du territoire. Il y avait bien notifa de douter : n'est-ce pas un statut personnel qui 'le à la personne et la suit partout? Balde discute nt la question; ce qui le décide à se prononcer père, c'est que le statut, contraire au droit corail de stricte interprétation : c'est dire qu'il ne ,t pas hors du territoire {i).

L'opposition qui existait entre le droit romain, èrail commun, universel, et les statuts, droit territorial, .lueptionnel, ne suffit pas pour expliquer la doctrine des tttats. Il se peut qu'elle ait donné aux glossateurs l'idée delà distinction des statuts, mais d'autres causes contribuèrent à la développer. Les docteurs italiens sont avant loaldes légistes romains, élevés dans le culte des textes. Or, le Digeste ignore la distinction des statuts ; il est vrai ip» les glossateurs le citent à chaque pas pour y appuyer Inn décisions, mais en interprétant les lois romaines, ils y introduisent leurs idées. Comment ces idées ont-elles pris naissance? Les glossateurs inaugurèrent une science qniest restée étrangère à leurs maîtres. Il en faut cherdto la raison dans le milieu où ils vivaient, dans les nâlla et une circonstances qui à chaque époque constituent l>Tiedes sociétés. La science du droit renaît au douzième tiède. C'est la première renaissance, et la première, celle du quinzième siècle, est essentiellement une faction contre le moyen âge et la féodalité qui y domine. J'ai dit quel est le caractère du régime féodal (3) : la sou-

'" Balduue peraiious, Tractatus àe statulls, v° Ab intestato (Oceanus «^. t. II, fol. 86).

^ fimldui. supar Codice. Dt summa Trinitatt. a.' 14 (fol. 7 TSrao). •3) VoïM plus haut,n" 193-198.

veraineté se confond avec la propriété, et elle s'exerce un territoire étroit; chaque châtellenie a son seigneuK qui est roi dans ses domaines. Tout devient local, terri^ torial ; le droit se localise comme la souveraineté : chaqqt^ coutume, dit Dumoulin, est renfermée dans le lieu quÛîi^ régit (i). Les barons étaient jaloux de leur souverainetés^ de môme qu'un propriétaire exclut de son domaine ses voi»; sinset ne leur permet pas de mettre le pied chez lui, les aei-: gneurs écartaient de leur baronnie toute autre autorité qiwj la leur. C'est l'esprit étroit du propriétaire ; toute propriété) est exclusive, parce qu'en admettant le droit d*un tiers, te. maître diminuerait sa jouissance et son profit. Ajoutei à cela l'isolement qui régnait dans le monde féodal ; aucune relation entre les hommes, sauf la guerre. Ainsi s'expliqua la réalité des coutumes féodales.

L'Italie aussi était féodale, c'est dans une ville lombarde que les livres des fiefs furent écrits. Mais la féodalité y avait un ennemi redoutable, les cités dont la richesse et. la puissance allaient tous les jours en grandissant; poor conserver quelque autorité , il fallut que les barons se fissent bourgeois. C'était abdiquer. La féodalité politique disparaissant , l'esprit féodal devait aussi disparaître des relations civiles. Les légistes romains étaient ennemis-nés de la féodalité; ils la ruinèrent là même où elle était toute-puissante, comme en France. Dans les cités italiennes, il n'y avait plus de féodalité politique; la lutte était entre les bourgeois enrichis par le commerce et le peuple. C'était un esprit tout différent de l'esprit féodal. Le commerce est cosmopolite ; il vit et s'étend par la multiplicité des relations. Dans un pareil ordre de choses, 1^ réalité des coutumes n'avait plus de raison d'être; ell devait faire place à un élément nouveau , celui de la pei sonnalité. Au moyen âge, la terre absorbe l'homme, et I coutume est le droit de la terre. Le commerçant ne tie^ pas sa puissance du sol, il la tient de son activité, de 0 personnalité; donc le droit doit devenir le droit de la pei

(1) (• Unaqueeque consuetado suo loco clauditar. » {Sur la coutwnê <* Paris, art. 76, n» 37.)

LES GLOSSATBURS. 281

. C'est de cette réaction contre la réalité féodale

née ridée des statuts personnels. Tel est aussi le

tère qui distingue la doctrine des glossateurs. On

i reproché la tendance qui les porte à déclarer per-

tls les statuts, alors même qu'ils concernent les

. Ce reproche est leur titre de gloire ; ils donnent la

à l'école italienne du dix-neuvième siècle. L'Italie

terre privilégiée du droit ; elle a produit les illustres

consultes qui sont grands parmi les grands ; c'est

6 elle qui a donné l'éveil à la science du droit inter-

aal privé, et, dans ma conviction, elle a marqué la

où notre science doit recevoir son accomplisse-

>4. L'histoire du droit, comme l'histoire générale, lonner la raison des choses ; si elle se borne à conr les faits, elle est sans autorité aucune. Il nous faut voir encore pourquoi les glossateurs, humbles inter- B des lois romaines, ont eu la gloire d'inaugurer une ce dont leurs maitres, les grands jurisconsultes de B, n'avaient point le soupçon. Virgile a décrit en t vers la mission de Rome : le peuple-roi était appelé ncre et à gouverner les nations. Les Romains consient le butin comme la propriété par excellence, et aient un dédain superbe pour le commerce et l'inie. La monarchie universelle, idéal des conquérants, ^isée par les légions ; les cités et les nations, suc- ^ement vaincues, furent assimilées au vainqueur, et le monde soumis à Rome, il n'y eut plus que des ens romains. Cet état de choses exclut tout conflit de voilà pourquoi les jurisconsultes de l'empire n'eurent ; la notion d'une différence de statuts. Les républiques innés étaient dans une tout autre condition; elles anblaient aux cités de la Grèce plus qu'à Rome, ut du commerce, elles ne songèrent pas à conir; les besoins du trafic établissaient des liens a elles, et les statuts variant d'une ville à l'autre, les lits furent inévitables. De là la nécessité d'une science

Comparez plai haut, n* 20. •

IBÏ msTOIRE DU DROIT CIVIL INTKRNATTONAX.

nouvelle qui établît des règles pour vider les conJ

Les gloasatours inaugurèrent le droit civil intematioilj Est-ce à dire qu'ils aient eu conscience de cette i innovation? J'ai dit que les hommes connaissent i ment la portée de ce qu'ils font, et que les effets de li actes dépassent presque toujours leurs intentions (n" < On voit ici une nouvelle preuve de cette loi qui régît U les manifestations de l'esprit humain. Les glossateursl se doutaient pas de l'innovation dont nous leur f ' un titre de gloire. Cela est si vrai qu'ils appuient toi^ffli leur doctrine sur le texte des lois romaines, et cependl il est certain que la théorie des statuts est étrangère i compilations de Justinien. En ce sens, tout l'édifice r sur une erreur, 11 faut dire plus : si les glossateurs avi su qu'ils se trompaient, ils auraient répudié la d laquelle ils attachèrent leur nom, car pour eux, le d romain était la vérité absolue. Il est donc bon qu'ils soient trompés". Pour mieux dire, c'est Dieu qui ti nos erreurs le bien qu'il veut produire. Comment ( est erreur au point de vue des hommes devient-îl u ment de progrès dans les desseins de Dieu ( Nous n'B pas de réponse à cette questiun, parce que la ( peut pas pénétrer les voies du Créateur. Uimp moins de constater le fait, et le fait est incontfi les hommes font ce qu'ils ne veulent pas faire, qûiE sinon Dieuî C'est une grande force pour l'homme q conviction d'un gouvernement providentiel. Il agit 8om| main de Dieu, sûr de son appui, quand il écoute sa o science éclairée par la raison. Que l'on ne dise pas n dans cette doctrine l'homme n'est qu'un instrument d( Providence. Si l'histoire révèle l'action de la Providea elle atteste aussi à chaque page la liberté de l'h Notre liberté est progressive, comme notre rai notre moralité. Dans notre enfance, nous ne sommflod libres; nous le devenons. Et en même temps que ora liberté augmente, nous comprenons qu'être libre vf dire faire ce que Dieu veut. Donc l'homme n'est pa8i( machine livrée à la fatalité; il concourt à l'œuvre i' Providence. Ce concours est de plus en plus libre, à

LS8 GLOSSATSURS. 283

que lliomme aperçoit les desseins de Dieu, et ces IsBseins ne sont pas un mystère impénétrable : l'histoire )m révèle. CTest dans cet esprit que j'essaye d'écrire l'hisiBÎre du droit civil international.

H* 3. GOttHOPOUnSME DES GLOSSATEURS. DROIT DES ÉTRANGERS.

Quelle était la condition des étrangers dans les italiennes? C'est une question capitale pour le droit IJDtemational privé. Là où les étrangers sont exclus de la 'jouissance des droits civils, il ne peut guère être question 4^im conflit de lois, puisque la loi étrangère est considérée Wome n existant point. Telle était la condition des repu- /Uiqaes de la Grèce et de Rome ; dans cet ordre de choses, il n'y avait de relations juridiques entre les hommes apfartenant à des cités différentes qu'en vertu de traités, ce ■' fà implique que l'étranger est sans droit. A bien des , ^Ktfds, 1^ villes italiennes du moyen âge ressemblent ttx républiques grecques. Toutefois, leur situation politique différait essentiellement. La Grèce ne forma jamais m Etat, les républiques jouissaient d'une indépendance absolue; voilà pourquoi d'une cité à l'autre les Grecs se , traitaient d'étrangers. Il n'en était pas de même des cités I kiliennes; elles firent partie successivement de l'em- \ pire d*Occident rétabli par Charlemagne, puis de l'empire ; d*AUemagne fondé par Othon le Grand. Ce hen de dépendance était plus nominal que réel. L'absence des empe- \ rears, et surtout leurs luttes avec les princes allemands et wee les papes favorisèrent l'esprit d'indépendance des ▼illes italiennes. A partir de l'avènement d'Henri IV, fltalie fut, pour ainsi dire, abandonnée à elle-même; la 1 guerre avec la papauté absorbait toutes les forces de l'empire. L'antique esprit municipal se réveilla et avec lui iimour de la liberté ,' ainsi qu'une vie et une grandeur ^ne l'on ne soupçonnait pas dans l'Europe féodale. Les Hohenstaufen voulurent rétablir les droits de l'empire romain. Frédéric Barberousse, vaincu à Lignano, fut obHgé de confirmer les privilèges des villes lombardes dans la paix de Constance. Cette paix ne fut qu'une trêve.

HISTOIRB DU DROIT CIVIL INTERNATIOHM..

Les Italiens, quoique vainqueurs, n'osèrent revend!^ leur indépendance ; leur ligue reconnaissait les droîtf l'empire, et la paix de Constance les consacra. L'Itl n'était donc pas libre, La lutte recommença sous Friî rie II; l'héroïque race des Hohenstaufen finit pari comber, et l'empire tomba avec eux. Toutefois le liem unissait l'Italie à l'empire ne fut point détruit. De d les cités italiennes étaient dans la dépendance des ei

" reurs d'Allemagne, et ceux-ci avaient hérité de lu

Lies prétentions des empereurs romains : ils se d'

■ comme eux, les niaitres du monde.

r Ï06. On dit que Frédéric Barberousso, se promes avec deux légistes dans les champs de Roncaglia, 1 demanda s'ils croyaient qu'il ffit le maître du monde.!' d'eux répondit sans hésiter que oui ; l'autre ajouta H restriction, il accordait à l'empereur la jouissance, ml non la propriété, Quelle que soit la valeur de l'anecdc il est certain que le droit des empereurs d'Allemagne i monarchie universelle était un axiome pour les gloa leurs. Us avaient un respect superstitieux pour les t( romaines; or, on y lit que l'empereur est le maître l monde, et les empereurs d'Allemagne n'étaient-ils pul successeurs des Césars l Dans la doctrine du moyen â l'autorité de l'empereur était plus étendue que celle Césars romains. Il était, dans l'ordre temporel, le vica de Dieu; l'autorité des Césars avait une limite, celle i l'empire, tandis que l'autorité des empereurs d'Allem „ embrassait l'univers entier (i). Un glossateurappellefe pereur le proconsul et le légat de Dieu (a). La monarch universelle devint un dogme; Bartole et Balde, qui i s'accordent sur rien, sont d'accord pour donner àl'autori de l'empereur une couleur religieuse; ils la fondeats l'Evangile et sur le dessein que Dieu a eu en créant

t monde : l'empire est la forme la plus parfaite de gouW

■• linperutor est dominua tûlitisorbit - (OceanutJuris,t.'Vl,ta\.

21). > Imperîo romann subsiiat omaMciTiCateset priacfpeanv ^niisjuris, t. VI, fol. 104, queast, 17). ï) Oeeanut juris. t. IV, fol. "^ " '

i, g Banc etfam tentanUam, pH'

LBS GLOSSATEURS. 285

ement, parce qu'il réalise runité et la paix (i). C*est Targunentation de Dante (2). Bartole en tire une conséquence nssi grave que singulière ; il traite d'hérétiques ceux qui loatiennent que Tempereur n'est pas le maître du monde (3). IL 7 avait de ces mécréants, même parmi les glossateurs; Albéric de Rosate nie que l'empereur soit le maître du ■onde ; cette prétention, dit-il, n'est fondée ni sur l'Ecriture Sainte, ni sur la translation de l'empire par le pape, ni jnr le droit du peuple romain (4). Mais c'était là une voix isolée; pour les glossateurs, comme pour Dante, la monarchie universelle de l'empire est un point de foi (5).

909. Sous l'empire romain, il n'y avait, pour ainsi dire, plus d'étrangers, la constitution antonine ayant accordé la cité à tous les habitants de lempire. Est-ce aussi là la doctrine des glossateurs ? La logique des princ^es 7 conduisait. Rome était considérée comme la com- Bone patrie, et cette patrie était celle de tous les habitants de l'empire, pour mieux dire, de tous les hommes, puisque Tempire embrassait le monde entier. Bartole en conclut qae toutes les cités doivent suivre le droit de Rome (ô) ; VB autre glossateur dit que le statut de Rome lie tout le Bonde, parce que personne n'y est étranger (7). En réalité, le droit romain était le droit commun de l'Italie, et il devint le droit commun de l'Allemagne, par la raison que \ Fempire d'Allemagne était le saint empire romain. ^ Mais le fait n'était guère en harmonie avec cette doctrine. En Italie, l'autorité de l'empereur n'était qu'une prétention; hors de l'Italie, les princes refusaient de reoonnaitre la suprématie de ce maître du monde. Comment ccmdlier le droit avec le fait qui le contredisait? Bartole

(1) Baldns, saper prima Codicis, fol. 5. De summa Trinitaie, n<* 1.

(2) Voyex plus haut, p. 211, n» 148.

(^ Bartoli secunda super Digesto Novo, De captivis, L, Sosies, n<> 8

W Albericus de Rosate, super Codice, De summa Trinitate, no* 8-20

(5) Odofredns, super Codice, De his qui ex publicis rationibus, n» 3 (fol. U, verso); et De fundis limitrophis, L, Quicunque (fol. 49 verso). (Q Bartoli secunda super Codice, Quœ sit longa xonsuetudo (fol. 137,

, p) Rochi Curtii, De statutis, sect. IX, n<» 17 (Oceanus juHs, t. II, «M. 378).

bier

soutient hardiment que le fait était d'accord avec le d Son argumentation donne une idée de la manière snU des glossateurs. II partage le genre humain en deux v ûes, le peuple romain et les peuples étrangers. Voilà a une concession à la réalité des choses : que devient l'ail romaine, s'il y a des nations qui n'y sont pas compnM Peu importe pour le moment. U nous faut voir d'abordé que l'on entend par peuple romain. La glose dit qu9C'# tout l'empire romain. Ici le légiste italien se fait u jection; c'est le fait qui la lui dicte : «^ 11 y a paud et d'Eials qui obéissent à l'empire, Rome formaiff bien petit peuple! - Bartole avoue qu'il y a (' nations qui n'obéissent pas à l'empereur, maisTI id qu'elles appartiennent néanmoins au peuple roE U y a d'abord des cités qui sont soumises en parlifl 'empire, telles sont les villes lombardes et toscanes; (T vivent d'après le droit romain et elles reconnaissent l'i pereur comme maitre universel. Le peuple romain, y e çant une partie de la juridiction, retient par cela md toute la juridiction. Ceci est plus qu'une subtilité, une fiction qui repose sur la prétention de l'empereur à domination du monde. Il en est de même de loutâ l'ari mentation de Bartole.

Il y a ensuite, dit-il, des cités, telles que Venise,* obéissent pas à l'empereur et qui ne sont pas régies}

lois romaines: néanmoins elles appai-tiennent

lUple romain. En effet, elles tiennent leur liberté d'

irivilége que l'empereur leur a concédé et qu'il peutï

[jquer, car l'empereur peut changer de volonté. D'i

lurs, le privilège ne doit pas tourner au préjudice

>ux qui en jouissent; ils conservent donc la cité et 1a

droits qui y sont attachés.

Il y a encore des cités qui n'obéissent pas à l'empera

>i qui disent qu'elles tiennent leur liberté d'un contr

Telles sont les provinces que Constantin a cédées

l'EgUse romaine. Celasuppose que la donation est valal)

ce qui était controversé, et qu'elle ne peut être révoqil

ce qui était également douteux. Ces provinces apparti

nent au peuple romain , par la raison que l'Eglise de Ro

LES GL08SATBUR8. 287

la juridiction, qui est un droit de Tempire. Barle dit que le pape n'a que Tadministration. Cela passent aujourd'hui pour une hérésie, dans le camp ultramonûn. Bartole donne une singulière raison d'analogie. Le ape a une entière juridiction sur tous les clercs : cela ■ipéche-tril les clercs d'être citoyens romains? Non, nrtet; ce qui le prouve, c'est qu'ils conservent le droit 1b saocéder. Ainsi, il est entendu que tous les clercs sont BHojens de Rome.

Enfin, il y a des princes, les rois de France, d'Angletirre et autres, qui nient qu'ils soient soumis à Tempereiir. Néanmoins ils appartiennent au peuple romain ; ils sont indépendants en vertu d'un privilège ou par la prescription, mais ils ne laissent pas d'être citoyens romains.

Qoant aux peuples étrangers, ce sont ceux qui ne reconlaÎBsent pas Tempereur comme le maître du monde. Tels aoDt les Grecs qui revendiquent la domination pour leur empereur ; les Tartares et les Sarrasins ont la même prétetion (i). Bartole ne dit point laquelle de ces prétentions ert fondée, mais cela allait sans dire : le droit de Tempe- Teur est un droit divin, puisqu'il est fondé sur l'Evangile. Or, l'Evangile doit se répandre dans le monde entier, alors le fait sera en harmonie avec le droit.

I08. Cette doctrine, toute de fiction, avait*elle des confléqaences pratiques? Les glossateurs prenaient au sérieux Tempire du monde qu'ils revendiquaient pour l'empereur. Tous ceux qui appartiennent au peuple romain sont natui^dlement citoyens de Rome. Bartole dit qu'ils y peuvent élre assignés (2). Cela est d'une médiocre importance ; logiquement il eût fallu aller plus loin et dire que tous ceux qui faisaient partie du peuple romain étaient régis par le droit de Rome. Mais ici la réalité l'emportait sur la fiction ; Bartole est obligé de reconnaître que les Vénitiens ne suivaient pas le droit romain ; il en était de môme de toute l'Europe occidentale; partout régnaient les sta-

U) Bartoli seconda super Digesto Novo, De captivis et postliminio, ^'Bottes, n« 2, fol. 236.

(«)BwtoU seconda super Digesto Novo, Ad municipes et de incolis, ^' Roma, fol. 242.

iSS HISTOIRE DU DROIT CIVIL mTERNATIONAL.

tuts ou les coutumes. La doctrine des glossateurs IT) une autre conséquence qui, si elle eût été admise, un grand intérêt pour la science du droit inten privé. Toutes les nations chrétiennes, sauf les C sant partie du peuple romain, n'en résultait-il dans leurs relations civiles, il n'y avait plus d'ô' en ce sens que tout homme appartenant à un de ces p jouissait partout des droits civils î Ne fallait-il { aller plus loin, et attribuer cette jouissance à toute f sonne, puisque virtuellement le monde entier relevait i( l'empereur appelé par Dieu â gouverner tous les peupla ' C'eût été réaliser, dès le moyen âge, l'unité civile (! genre humain, laquelle n'est pas encore accomplie au df neuvième siècle. Ou a soutenu que telle était, en e~ doctrine des glossateurs. M. Wharton dit, dans i Traité de droit international privé, que Balde partage l'opinion qui régnait au moyen âge sur la suprénu disons mieux, sur la monarchie universelle du papa e l'empereur : un Dieu, un pape, un empereur, et queS glossateur en concluait résolument qu'aucun statut bel ne pouvait restreindre les droits d'un étranger chrétien (l M. Bar généralise cette opinion, et dit que, dans la do trine des glossateurs, tout étrangerjouit des droits civil8(l L'auteur allemand et, d'après lui, l'auteur américain cita des passages de Balde auxquels ils se réfèrent; je lesi vainement cherchés dans ses commentaires sur le Digtft et sur le code; je n'ai pas trouvé non plus le passage* SaUcet cité par le jurisconsulte allemand. J'admets qi les glossateurs ont professé cette théorie dans l'une i l'autre hypothèse, mais je dois contester que telle ait i la doctrine généralement suivie; on pourrait afhrmer pi tôt que les légistes italiens sont restés fidèles au princip que leurs maîtres, les jurisconsultes de Rome, en» gnaient, c'est-à-dire que l'étranger, comme tel, ne par cipait pas au droit civil. Les témoignages se contrediseï il y eu a que l'on peut invoquer en faveur des étrangM

LBS 0LOSSATBURS. 289

rautres leur sont décidément défavorables, et ces der- ■ors sont décisifs, parce qu'ils sont en harmonie avec les iées des jurisconsultes romains.

SOU. Une chose est certaine, c'est que les cités comiMTçantes favorisaient les étrangers. Il en était môme ibm dans l'Europe féodale. On lit dans la charte de de 1176 (art. 21) : << Si un marchand ou tout autre r se présente devant les échevins et leur demande ce, et si le défendeur est présent ou peut être trouvé, échevins feront justice dans les trois jours, ou au plus |lttrd dans les huit jours (i). 9> Ainsi l'étranger pouvait ester injustice, fût-ce contre un étranger, car la charte ne dis- ^bgue pas, tandis que le code Napoléon semble lui refu-

Îce droit ! Les républiques italiennes étaient prodigues droit de cité ; il y en avait qui l'accordaient à tout Kranger qui habitait la cité (2), de sorte que les passagers étaient seuls considérés comme étrangers. Quand l'étranjfat habitant {incola) mourait sans héritier et sans avoir lesté, l'évoque distribuait ses biens entre les pauvres (3). I Ainsi de droit commun, les parents succédaient, et l'étranger pouvait disposer de ses biens par testament. Voilà encore un droit que le code Napoléon refuse à l'étranger. Au treizième siècle, Frédéric II établit comme droit général de l'empire la faculté pour l'étranger de tester, et le droit de la famille de recueillir ses biens s'il ' décédait ab intestat (4). Cette constitution figure dans le O^Tpusjuris^ parmi les Authentiques; les glossateurs ne ' U citent point : serait-ce parce que le grand empereur Bûumt exconmiunié ?

U y avait aussi des cités universitaires ; les élèves y *fluaient de toutes les parties de l'Europe ; on en comptait dix mille à Bologne. Ce n'étaient pas des enfants, c'étaient des hommes; il y en avait qui passaient dix, vingt, vingtcinq ans dans les universités. Quelle était la condition

^ (1) Coutume de Oand (dans le Recueil publié par le gouvernement Wg6),t.I, p.387.

^) Baldus, Regvlœ générales statutorum (Oceanus juris^ t. II, fol. 160

(3) Bertachini, De episcopis {Oceanus juris, t. V, fol. 119, n»* 50 et 51). W Conititutio a. 1220 (Pertz, Legg, t. II, p. 244).

légale de cette masse d'étrangers 1 Ils n'étaient pas Mil dérés comme indigènes, quelque long que fût leur séjûi car ils conservaient toujours l'esprit de retour; ils b'i quéraient donc pas le droit de cité (i). Les étudiai jouissaient d'un singulier privilège, ils pouvaient choi leur juge, soit le juge académique, soit l'évéque ou podestat (ï). A Bologne, ils n'étaieut pas jugés d'appêft statut de Bologne; le glossateiir qui rapporte ce fait dit pas quelle loi les juges appliquaient, ce ne pouvait ô que la loi personnelle de l'étranger ou le droit nn tandis que, d'après le droit féodal, ils auraient été si au droit territorial, toute coutume étant réelle (a). Quok n'étant pas citoyens , ils étaient assimilés aux bourga de Bologne (4), ce qui implique que, sans être soumta ] charges locales, ils jouissaient des droits privés. M cela prouve aussi que la jouissance du droit civil c tuait un privilège, partant une dérogation au droit M mun.

ÏIO. Si, CD principe, tout étranger avait joui du dl civil, les privilèges n'auraient pas eu de raison d'él L'exception suppose que la règle excluait les étraï En effet, les glossateurs rapportent des statuts quin pellent la rigueur du droit antique. On ne permettait | aux étrangers d'acquérir des immeubles. Cela choquait glossateurs ; ils auraient voulu écarter ces statuts comi violant le droit commun, mais, en fait, ce qu'ils conw raient comme une dérogation formait, au contraire, règle(4). Si entre vifs on défendait aux aubains de davél propriétaires, comment les aurait-on admis à recuM l'héritage de leurs parents? Leurs biens étaient cm dérés comme vacants : le fisc s'en emparait à ce th»

(2) Bartoiaa.aap^rCoàice, Quandofiscus, ixî privatui,Li. Xtgi nos (fol. 152T6rBo).

(3) AlberlcUB de Rosata, aupar Cgdice, Quando fiiKiÀS, eel (toi. 182, ïBrao. B" 5.)

(4) Vuyex les ténoigneges duii l'Oaeanusjurii,t.l,tol. 134,t>*45M fol. IM. n" lis.

(5) Bartolus, euper Cudice, De aancta TrtnttaU, fol. 8

LIS GLOSSATIRJRS. 191

Balde abonde dans ces idées, ce qui confirme nos loutea en ce qui concerne la doctrine que Wharton et Bir disent âb^e la sienne^ Il compare les statuts aux |ietes ; les oonrentions ne profitent pas aux étrangers qui Ift figurent point : partant les étrangers ne sont pas ad^ "" • à succéder (i). L'argumentation est étrange^ disons mot) olle repose Sur une erreur : les statuts sont des is, et les lois ne sont pas des conventions. Et si Tétranfjtt ne profite pas des lois, il est hors la loi. Comment, ibbii de ces idées, Balde aurait-il enseigné que les étrangers jouissent des droits civils?

D'après un statut de Milan, la femme qui se marie hors

éè la commune ne succède pas à ses parents milanais ^

Bdde en conclut que les enfants nés d'une Milanaise

, npabiée sont exclus des successions. Cependant ces en-

llttts otit pour mère une Milanaise, car la femme ne per-

I iâi point sa nationalité en se mariant. Tout cela est

! fuie inconséquence extrême. Il se peut que les glossa-

\ tnrs aient également été illogiques (2).

: Balde professe encore une autre opinion, qui est radi-

I olement incompatible avec le cosmopolitisme dont on lui

ttt honneur. Celui qui est pris par Tennemi est censé

: sort civilement (3). C'est la théorie romaine de la capti-

: tité; le captif perd la cité et, avec elle, tous ses droits.

I Donc ceux qui n'appartiennent pas à la cité, les étrangers,

' mt sans droit. Voilà une doctrine tout à fait contraire à

edia que Ton dit être l'opinion des glossateurs. Ecoutons

Birtole : «< Ceux qui deviennent ennemis du peuple ro-

sain, perdent les droits civils qui leur appartenaient

oomme citoyens romains. De même ceux qui sont ennemis

ftms cité perdent tout ce qui tient au droit civil de cette

cité. Ji Bartole applique ce principe à ceux qui perdent le

i dioit de cité par suite d'une condamnation pénale; ils ne

t pWTent plus ni contracter, ni tester, ni faire aucun acte

O) BaldQS, Consilia, pars. I, cona. 459, n» 2 (fol. 108, verso). ^) Baldai, ConsiUa, pars I, oons. 411, n«* 1 et 2 (fol. 98 verso); et cons. ; W. tel. 86.

(3) Baidos, saper Digesto, Pars III, De liberis et posthumis (fol. 47,

juridique : cest la mort civile dans toute son horreur Cette doctrine est la négation des droits qui appar^' nent à l'honime comme tel. Les lois des cités ilâlii n'ont reculé devant aucune conséquence de la civile qui frappait les bannis. Elles ne se contei pas dédire que les bannis perdent la jouissance des diri civils; cela allait sans dire, puisqu'ils étaient morts <à lement (î); elles les mettent hors la loi de l'humanilii permettant de les tuer : que dis-je? le législateur di une récompense au meurtrier. Jusque-là va le délire logique quand les passions l'inspirent.

Laissons là ces excès qui ont déshonoré les réputée de la Grèce aussi bien que les cités du moyen âge. le terrain du droit civil, il n'y avait aucun dissentii entre les glossateurs. Tous enseignent que les étri ne jouissent pas du bénéfice des statuts, et ils;" comme raison qu'ils ne supportent pas les charf

La raison est mauvaise, mais elle est caractéi

la trouve chez ceux-là mêmes que l'on prétend avoir ] fessé un cosmopolitisme qui ferait honte au dix-neuvi* siècle. Balde (3) est d'accord avec Salicet (1) et avecV les glossateurs. L'un d'eux, Ancharanus, admet une ception à cette rigueur en cas de réciprocité (5) ; c'est théorie consacrée par le code civil. Au moyen âge.c'ét un immense progrès ; au commencement du dix-neuviA siècle, c'était un recul, une réaction contre les idé de 1789. Je ne sais si l'idée d' Ancharanus était génôl lement admise; j'en doute quand je lis dans Balde celui qui n'appartient pas au territoire ne peut pas 8^ céder aux biens qui s'y trouvent; il dit que l'étrai est considéré comme n'existant point (e). Si l'on pr(

(1) BartoluH, eecunda super Digesto doto, Dg eapttcii et pottU» L. Sosies, a° 1, Toi, 23â. Cf Albericus de Roaale, BDpar Codica, t. lia admUtl ad bonoruni possessionem poisuni, fol. 14, a" 10.

(2) AlberieuB de Roiate. super Dig. vet. Prima Para, De eapfMti nulione, L, Amissionn, □<>£, foi. 279 verso.

(3) Baldi Contilia. Para prima, c. 349, fol. Si.

(4) Sulicetui, lupei' quioto Cudice Authentica A'uttc auUm, tt/L

(5) Ancharaniis, Qutesliones. Lib. I, qu. IX (fol. 50); L. Il, " a" l-ï. et qu.63, B-ai.

(&). Baldi Consilia, Pars I, cona. 357, fol, 86.

LBS GLOSSATBURS. S93

motif à la lettre, on reculerait jusqu'à la loi des I Tables.

tll. Il est rare que les hommes dépassent les qpide leur siècle : les plus grands génies en subissent oence. On a attribué au christianisme l'abolition de SsBclayage. Non, nous devons la transformation des sociales à l'esprit de liberté qui animait la race ique : c'est dire que nous la devons à Dieu, jurisconsultes romains reconnaissaient l'égalité des es, ce qui ne les empêchait point de comparer la serihader à la mort. Faut-il s'étonner si les glossateurs leur pnmtent cette comparaison (i) ? Azon en conclut que fesclaye ne peut rien posséder (2) : c'est toujours la théone de la mort civile. Les glossateurs se demandent si la lervitude est de droit naturel. Ils répondent oui, d'après b droit canonique. La réponse paraîtra embarrassante à eaux qui croient que l'Eglise a affranchi les esclaves. Albéric de Rosate ajoute que l'esclavage est au moins Al droit des gens (3) ; c'était la décision des jurisconsultes romains, et c'est l'opinion commune des glossateurs; i Bais ils ont soin d'observer que le droit civil a enlevé aux fiaitres le droit de vie et de mort (4). Il s'était accompli un itttre progrèa, Bartole le constate, c'est que la servitude personnelle n'existe plus chez les peuples chrétiens ; on le la trouve plus, dit Dumoulin, que chez les Turcs et lee Barbares infidèles (5). Est-ce à dire que l'on fait injure i l'Eglise en niant que c'est à elle qu'est dû l'affranchissevmt des serfs? J'ai traité cette grave question ailleurs ; je me bornerai ici à transcrire le statut de la noble cité de Bologne, par lequel tous les serfs qui se trouvaient sur wn territoire furent affranchis ; elle paya une indemnité pour le rachat de ceux qui étaient propriété privée. Dans

0) Axon, super Cod., lib. I, tit. 19, n» 1, p. 48.

(2) Aïon, inper Codice, lib. VI, tit. IV, no 5.

(3) AJbericas de Rosate, super Codice, De prec, imperatori offer,,to\, 56 ▼«•0, n» 15.

JM Odofredos, saper Codice» De justitia et Jure, L. Jtis civile est, n^ 2 (wl. 7 verso).

(^) Bartolus, saper Digesto noYO, De captivis et postliminio, L. Hastes, (loi- 23e). DamoaÛn, Coutume de Paris, § II, glose 3, ii« 3.

HISTOIRE Di; DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

le préambule, le statut rappelle que Dieu a créé i liomnies libres, et que c'est par l'abus de la fores qï*! ont été privée de leur liberté.» La ville de Bologne, ç ' toujours combattu pour la liberté, se BouTeuant du p et les yeux fixés Bur l'avenir, eu l'hoimeur de Notre î veur Jésus-Christ, a racheté tous les serfs qui i vaient sur son territoire, et décrété que jamais dtei souâVirait un homme non libre (i). ^ C'est un fodaâ Accurae de Sorrecina. qui inspira cette généreuse p' tion à ses concitoyens, ce n'est pas un évéque. La àAn date de lfô6. Cinq siècles plus tard, il y avait enceret serfs, et où} Sur les domaines de l'Eglise; il fallut' révolution de 1789 pour affranchir les derniers E malgré les abbés.

9f S. Les légistes italiens sont des commentateurs, les jurisconsultes qu'ils commentent sont de msaft maîtres, dans tout ce qui dépasse le droit privé; les F mains n'ont jamais connu les droits de l'horame. L'E," les connaissait encore moins, elle était l'ennemie de loi liberté. Or, les glossateura restèrent soumis ;i l'EgliM, y en a qui, comme Gibelins, étaient ennemis de là p pauté. Albéric de Hosate l'attaque dans ses fondeniQD Il n'est pas vrai, dit-il. que Jésus-Christ ait confort toute-puissance à saint Pierre ; il n'est pas vrai que C etantin ait fait don de l'empire au pape ; il n'est pas t. que l'empereur tienne son pouvoir du souverain pontii il le tient de Dieu ; il n'est pas vrai que l'empereur v subordonné au pape, c'est le pape qui est subordonirt l'empereur; la puissance pontificale n'est pas de Dis c'est une usurpation, une tyrannie (b). Albéric parle, 1 comme légiste, mais comme gibelin. En Allemagne, Ii gêna de loi passaient pour de mauvais chrétiens ; les glt* sateurs, même ceux qui attaquent la papauté, restera , attachés à l'Eglise, et ils consacrèrent de leur autorité ii abus de la puissance ecclésiastique. Albéric, que i

(1) Voyei msa Etudes lur Vhistair» dt l'AwBflniM, t. VU (ftt FEglise, p. 529. suin.

(K) AlbaHcuideRoiate, super Codice, Para II, D* lerfptione. n- i-S*. fol. 117.

venons d*entendre tonner contre la papauté, comme aurait fbit un précurseur de la réforme, maintient les immunités ie TEglise en matière civile et criminelle (i) ; c'est ce que ^lEglise appelait sa liberté, et la liberté de l'Eglise est la itude de l'Etat et de l'homme. L'unité chrétienne était |rofondément viciée par l'idée de l'Eglise ; tous ceux qui it hors de l'Ëglise sont sans droit. Tels étaient les mmuniés; or, en Italie plus qu'ailleurs, l'Eglise it de l'excommunication ; des cités entières étaient ^iqetées de la communion chrétienne ; les excommuniés, |irait-il, ne s'en souciaient guère ; ils allaient jusqu'à inititaer des sacrements civils. On ne voit pas que les glosttteors aient approuvé cette révolte ; ils assimilent les excommuniés aux déportés, ce qui aboutissait à les priver de tout droit, comme s'ils étaient morts civilement; ils ne pouvaient disposer de leurs biens, ni être institués héritiers : leur condition était pire que celle des étrangers (2). U en était de même des hérétiques, on les assimilait aux 6Bdaves (s), ce qui les dépouillait de leur qualité d'hommes et leur enlevait la jouissance de toute espèce de droit (4). Quant aux infidèles, il va sans dire qu'ils étaient hors da droit commun. J'ai exposé plus haut la doctrine de FEglise; c'était celle des glossateurs, elle prend môme une couleur plus odieuse quand on voit formuler comme règle de droit la violation de tout droit (5). Bartole enseigne que l'Eglise peut faire la guerre aux Sarrasins, parce qu'ils détiennent la Terre Promise qui appartient vix descendants d'Abraham ; on n'a pas même besoin de déclarer la guerre aux ennemis de la religion, elle fixiste de plein droit : les chrétiens peuvent donc toujours les dépouiller de leurs biens (e). Ainsi des

(1) AlbericQB de Rosate, De statutis, t. III, 42 {Oceanuxjuris, t. II, fol. 61).

(2) Jacobas de Sancto Oeorgio, super prima Codicis, De procuratoribus, roi. tô Terso, n • 1 ; De Tiœredibus instituendis, Quœ personœ institul non POUQnt. no 3, fol. 98 verso.

(3) Aion, super Codice, lib. I, tit. XIX, no2, p. 48. W Jacobns de Arena, super Codice, L. Cum quidam n^ 1, fol. 21. W Albericus de Rosate, super Codice, De sacriflciis paganorum,

«>) Bartolus, super Codice, De paganis et sacriflciis, n®» 2 et 3 (fol. 42 ^no).

hommes de loi légitiment le brigandage et la piraii SIS. Qae ^t-îl conclure de c«tte contrariété éi moignages ^ Les gtossatears sont des hommes de Iradîl liés par les textes (ju'ils commentent, liés par les loi l'Eglise qoe tout homme acceptait au mojen âge, ssa hérétiques, qui se mettaient par cela même hors la so Or, la tradition était hostile aux étrangers, elle q( reconnaissait aucun droit; U fallait être membre cité, et, il faut ajouter. membre de l'Eglise, pour être personne capable de droit. Heureusement que daa8 1 social du moyen âge. il y avait des germes d'une dod plus large. Le cosmopolitisme impérial inspira à Ft rie 11 un édit qui préluda au décret de l'Assemblée co tuante sur l'abolition du droit d'aubaine. Les étranÉ capables de succéder et de disposer de leurs biens, éu par cela même assimilés aux citoyens pour la jouis» des droits privés. D'un autre côté, les nécessités dtt i merce et ta faveur des études rendaient les cités italiei favorables aux étrangers. L'état social de l'Italie au zième siècle n'était plus l'état social de Rome; le < merce et la science sont cosmopolites. Il y avait col diclibn entre le fait et le droit. Le droit étwt législation que les glossateurs ressuscitèrent, mais qi bien des points n'était plus en harmonie avec l ordre de choses qui procédait de l'invasion des Barb et du christianisme. Au moment même où l'école de ' s'établissait à Bologne, il s'opérait une immense réi tion : la servitude personnelle disparaissait, et les libres affranchissaient à l'envi les serfs. Chose re quable! Bologne prit l'initiative. Si les esclaves i naient des hommes, à plus forte raison devait-on re naître la personnalité humaine aux étrangers. Cet nouvel ordre de choses qui se préparait et qui se festa par-ci par-là dans les écrits des glossateurs. Ils tout ensemble des hommes du passé et des hommi l'avenir : de là leurs inconséquences et leurs contr tiens. Ce qui prouve que chez eux l'esprit nouveau portait, c'est précisément la doctrine des statuts dont tiative leur appartient; s'ils sont les défenseurs

LBS GL0SSATBUR8. 297

^nnalité du droit, c'est que la personnalité humaine an plus grand rôle dans l'Italie du moyen âge que ritalie romaine.

N^ 3. LA THliORIE DES STATUTS.

14. Les glossateurs distinguent des statuts personet des statuts réels : les premiers s' étendant hors du ire où ils ont été portés, s'attachant à la personne saivant partout : les seconds, renfermés dans le terri- . On ne voit pas que les légistes italiens se soient dequelle est la raison pour laquelle certains statuts réels, tandis que d'autres sont personnels. Le preglossateur qui ait cherché un principe pour distinles deux espèces de statuts est Bartole ; il professa droit au quatorzième siècle dans les plus célèbres uniités d'Italie. Chose étrange ! Il traita des statuts réels peraoïmels dans son commentaire sur le code de Justi- , Bxx titre de la Sainte Trinité et de la Foi catholique. ; chacun sait qu'il n'est pas question de statuts dans le de droit romain, et qu'au titre De la Trinité, les Gratien, Valentinien et Théodose consacrent loi de l'empire la foi catholique, et notamment le de la Trinité, que saint Pierre, selon eux, prêcha Romains; ils l'imposent à tous les peuples qui sont à leur domination ; de là les mots de Cunctos poqui se trouvent au commencement de la loi pre- Quel rapport y a-t-il entre un dogme incompréible et une doctrine juridique? Et où est le lien entre mots cunctos populos et les statuts ? Si les glossateurs pmient été historiens et philosophes, ils auraient demandé

rix empereurs qui leur avait appris que saint Pierre a été Rome et comment ils savaient que saint Pierre avait |rtch6 aux Romains le dogme de la Trinité, dont l'apôtre ■e se doutait certes pas ; ils auraient demandé encore de |m1 droit les empereurs imposaient à tous les peuples un alide de foi qui n'a rien de commun avec le droit ni avec la morale. C'est le seul commentaire qu'il y avait à écrire ime loi qu'aucun prince, fllt-il le maître du monde,

Kft HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

n'avait le droit de faire. Toujours est-U que loua lea gJo sateurs suivirent l'exemple de Bartole, et trailéreol di statuts en expliquant la toi Cimctos populos . Froland. ^ a écrit des ^Iél^oires sur les statuts, s'étonne de ce défi de méthode. " Les distinctions, dit-il, qu'ils ont p occasion de faire de quelques termes énoncés dans la M stJtuUon paraissent avoir été faîtes aussi h coatr^-Un que cette note qu'on dit être sur certain© disposition < nonique qui commence en ces termes : Il est part nos oreilles, et sur laquelle le glossateur a écrit : Nà que la pape a des oreilles (i). »•

915. Il y a une chose plus étonnante encore qiift défaut do méthode dont Froland se moque. Les gloM leurs commencèrent par écrire en marge de leur manusQ du Corpus Juris de courtes notes ou gloses explicativ»i texte ; de là vient le nom qu'on leur a donné. Ils reslén toujours des commentateurs. Or, les textes qu'ils eoi mentent ne consacrent pas la distinction des statuts; nom ne s'y trouve point et la chose pas davauta^. , glossateurs fondent leur doctrine sur des textes mal inli prêtés, donc sur une base imaginaire. Ceci n'est paa reproche. Les légistes du moyen âge étaient étrangfin toutes études, littéraires, historiques et pbilosophiqiwa; faut s'étonner, non de leurs erreurs, mais de la sabt de leur intelligence, digne de la race italienne. Ceqni causé une surprise assez légitime, c'est le singulier pri cipe que Bartole établit pour distinguer les statuts p souneis et réels. Il discute la question de savoir si Anglais avait droit, en vertu du statut de prîmogénitUI aux biens que son père possédait en Italie. La solnfi dépend de la qualité du statut : est-il personnel, il e'éfc partout, n'importe dans quel lieu les biens sont situl s'il est réel, il ne dépasse pas les limites du territûj Dans la première supposition, le fils aîné recueillera bilans italiens; dans la seconde, il n'y aura aucun dpo Mais comment savoir si le statut est personnel ou PÔ

LBS GL0S8ATEURS. S99

statut, répond Bariole, sera personnel s'il commence parler de la personne : Primogenitus succédât in iUms bonis. Au contraire, le statut sera réel s'il cornpar mentionner les biens : Bona decedentium veït in primogenitum (i). Si Ton ne savait que Bartole un jurisconsulte sérieux et dune immense réputation, serait tenté de prendre sa distinction pour une mauplaisanterie. C'est, dit un des auteurs les plus esti- («), bâtir une théorie sur la différence entre jus vert vert jtis. Cependant la distinction fut adoptée par la irt des glossateurs, et comme elle était d'une applicafacile, mécanique en quelque sorte, les praticiens ne [uèrent point de la suivre, et ils y restèrent attachés ^mps après qu'elle eut été désertée dans le domaine science : les avocats la défendaient encore au dixième siècle (s).

Bartole régna longtemps au barreau et dans la science (4); jurisconsulte n'eut une autgrité égale à la sienne, uns l'appelaient pa^erj'wrw, les autres lucemajuris{b). disait que la substance de la vérité se trouvait dans écrits, et que les avocats et les juges n'avaient rien mieux à faire que de suivre son opinion (o). L'immense itation de Bartole donna cours à sa distinction. Tou- »i8, son propre disciple, Balde, la rejeta, et les grands insultes du seizième et du dix-septième siècle furent les à la réprouver. Charles Dumoulin la ruina d'un en disant que c'était une distinction verbale : la réaou la personnalité d'une loi peut-elle dépendre de la iction d'une phrase, et qu'importe que le législateur lence à parler de la chose ou de la personne? D'Aritré mit un véritable acharnement à combattre Bartole, |l il le fit avec toute l'âpreté qui le caractérise : «< Rien de ^hts futile, dit-il, rien de plus puéril : on dirait de graves

(DBftrtohia, •upor prima Codicit, L. Cunctos populos, n*A2, fol. 8. 0) BouUtnoit, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes m staiuts, t. I, p. 20.

(3) Proland, Mémoires sur les statuts, t. I, p. 38 et 39.

(4) Rodenbarg, Dejurecoiyuçum, tit. I. chap. I, p. 15. d) B«rtraiidi, CaniUia (oons. 120, n" 6, fol. 74 terto) (^ Aaetaarani Quœstiones^ II, 20, n* 8.

HISTOIRE DU DKOIT CtTlL INTERNATIONAL.

jariscoosultes qoi jooeot arec les mots comme les e arec les osselets. Si les petits garçons se mélaieul droit , ils auraieot honte de soutenir une opiiûoii i tant d'illustres professeurs ont enseignée, vaines tique qui se pave d'un arrao^ment de sjUâlM D'Argentré revient sans cesse -sur sa critique, prt que la doctrine de Bariole était enracinée dans û i tique; le rude Breton, qui ne craignait pas de s'attaf à Dumoulin, se fit un plaisir de fouler aux pieds luW' tinction qui lui paraissait contraire au bon sens (i). 1^ les auteurs qui traitèrent des statuts se rangèrent à avis; je renvoie aux Mémoires de Froland. où lesj

I 8ages sont transcrits.

SI6. Je n'entreprendrai pas de réhabiliter la disti

^ tion de Bartole, mads il me semble qu'en rejetant opinion, on a été injuste pour l'auteur. D'abord oa a néralisé la distinction que le légiste italien proposait! lement pour un cas déterminé, le statut de primogénitu Ce qui prouve que, dans sa pensée, il entendait seulea décider une espèce et non établir une règle, c'est ( commence par rapporter les décisions diverses dea fl sateurs concernant la question qu'il examine, puis il ( pose son avis. Il ne se borne pas à dire que l'interpl doit consulter les termes du statut, il ajoute une cens ration qui était un motif habituel de décider pour lesji consultes italiens, c'est que le statut étant défavoraW faut l'interpréter d'une manière restrictive, en s'en t strictement au texte. Aucun de ceux qui l'ont attaqué* tant de violence n'a fait attention à cet ordre d'idées, à ce qu'il y a d'essentiel dans l'avis de Bariole. L'an gement des mots, dont on s'est tant moqué, n'est qu chose secondaire ; si Bartole s'y attache, c'est dans lej de restreindre une loi odieuse. Je reviendrai sur c théorie, qui estégalement erronée. Mais qu'importe qo légiste italien se soit trompé? Est-ce que ceux qui l'oii rudement traité ne se seraient pas trompés, et d'Argent

miistmoiru ivr Ut ttatuU. t.I, p. a

lepouriesWmoigni

LES 0LOS8ATBURS. 301

loat le premier? Le réalisme du jurisconsulte breton est

iBSsi répudié aujourd'hui comme une erreur; cela n'em-

e pas d*Argentré d*étre un excellent esprit et un de

meilleurs jurisconsultes. Bartole aussi a sa gloire.

Ton aurait tort de lui contester. Il est le premier qui

£gdt une distinction systématique des statuts, et ceux

i ouyrent la voie ont un mérite incomparable ; il nous

facUe de critiquer leurs erreurs, mais s'ils n'avaient

pris l'initiative de notre science, nous ne pourrions

la perfectionner. Que, dans la chaleur de la lutte, d'Ar-

tré ait été excessif, cela est naturel ; mais la postérité

it être plus indulgente tout ensemble et plus juste.

tll. D'Argentré reproche aux glossateurs d'avoir

flttsidéré comme personnels des statuts qui concernent

«i réalité les biens. Je reviendrai sur les détails ; à mon

tris, la critique est un éloge. 11 est certain que les légistes

[italiens avaient une tendance à personnaliser les lois;

lile est devenue le caractère distinctif de l'école italienne

io dix-neuvième siècle. Voilà une filiation dont les glos-

lateurs peuvent se glorifier. Albéric de Rosate pose un

pîncipequi,appliquélogiquement,auraitabouti à déclarer

pa'sonnels tous les statuts, au moins en ce sens que la

personnalité eût été la règle. Les choses, dit-il, ont été

ïéées pour les personnes et non les personnes pour les

dioses. Nous dirions aujourd'hui que les biens servent au

développement matériel, intellectuel et moral des hommes.

La conséquence est évidente, c'est que les choses, à titre

d'accessoires, doivent suivre la condition de la personne.

Dans cet ordre d'idées, il est absurde de parler de lois

réelles : les lois n'ont-elles pas toujours et essentiellement

en vue les personnes? Le légiste italien, idéaliste comme

f est, en général, la science italienne, exprime sa pensée en

ces termes : « Ce qui est le plus digne tire à soi ce qui est le

îWMis digne. » Et qui oserait comparer la valeur des biens

à la dignité de la personne? Donc la personne tire à elle

les biens, partant tout statut est personnel en principe (i).

(l) Albericns de Rosate, super Codice, Qui dari tutores possunt, kL 264, col. 1, no 1. Et. Oceanus juris, Albericus de Rosate, De statutis, Ul,n, 3 (t. II, fol. 56 verso).

JM HISTOIRli DU DROIT CIVIL IWTER NATIONAL.

Cotte doctrine n'était pas du goût de d'Argentré; conçoit, il était réaliste outré : maïs qui est dans le fl l'émule do Dumoulin ou l'obscur glossateur?

Les légistes italiens ont encore un autre principe tient au profond respect qu'ils ont pour la persomui humaine. Dans l'Europe féodale, on disait : les coata sont réelles. Sans doute, le législateur statne sur Ï6»] sonnes et les choses qui lui sont soumises. Est-ce â. qu'il impose sa TolOnté aux hommes? Que deviauf alors la liberté? N'est-ce pas dans l'intérêt des bom que les lois .se font? Et qui est le meilleur juge d« intérêts, sinon l'individu? Il faut donc lut laisser plt liberté d'agir. De là les glossateurs concluaient m Tolouté des parties peut étendre les contrats hors au ritoire, et comprendre, par conséquent, des biens son à une souveraineté étrangère (i). Le principe a des «M quenccs importâmes, notamment en matière de «an tiODS matrimoniales. Dumoulin s'en empara, et bien d'Argentré le combattît avec acharnement, il fut confl par la jurisprudence et il est devenu un axiome d« m science.

• IN. Celaveut-ildirequ'iln'y ait point de statutsrt Non certes, et les glossateurs n'allaient pas jasqt Reste à savoir quand la loi est restreinte au territo quand elle peut le dépasser. C'est la grande difBcaltl notre science ; le débat n'est pas encore vidé au dix-i vième siècle, on ne peut donc pas s'attendre à ce i dès le début, les glossateurs aient aperçu la vérité. distinguent entre les statuts favorables et les défavorables qu'ils appellent aussi odieux ; le» prtDB étendent leur empire hors du territoire, les autre» : circonscrits dans les limites de l'Etat dont ils émanenf La distinction n'est pas juridique. D'abord rien de ce fait le législateur ne doit être qualifié d'odieux; tout raison d'être, même les lois qui paraissent défavoi Et y eût-il des statuts odieux, qui donne à l'interprè'

(1) Bartolus, super Codiae, Ds summ

(2) i)u-lolu«. Buper Codioa, De subit BuperDig., DeJweom.Jud., L. Extra

I Trinitate, n" 42, fol. 8.

la Trinttau, n» 26. fol. 8.

erritorlum, a* 13, toi. 40 ¥<

LBS GLOSSATSURS. 308

oit de les frapper de réprobation et de leur refuser le iractère qu'eUes tiennent de leur nature ? S'ils sont ersonnels, ils doivent suivre la personne, fussent-ils dieux f à moins qu il ny ait un autre principe qui s'y |ipose. La distinction des glossateurs présente une pire difficulté^ que Ion peut dire insoluMe. Comment KToir si un statut est favorable ou non? D'ordinaire Ifeand il est favorable à l'un, il est défavorable à l'autre, % les statuts les plus odieux, les privilèges, ont précisément pour objet d'accorder des faveurs à certaines |vaonnes. Est-ce la faveur ou la défaveur qui l'emj^ortera? La décision sera nécessairement arbitraire, car lOe dépendra de l'appréciation individuelle de Tinterpvète.

Il 7 a des statuts sur lesquels les glossateurs sont Faccord. Les statuts de l'incapacité des mineurs, des hmmes mariées , des prodigues , sont favorables , parlant ils s'étendent hors du territoire. On pourrait dire fiB Fincapacité est dé&vorable, parce qu'elle place les incapables dans une situation d'infériorité; en réalité. Bêla tient à leur état, et c'est pour les protéger que bt loi le* frappe d'incapacité légale; or, une loi de protection est certainement favorable. Du reste, la distinctioD des statuts favorables et odieux n'était pas néesBsaire pom* étendre les statuts qui règlent l'état et la capacité ou l'incapacité qui en résultent. Ce sont là des statuts essentiellement personnels, donc par leur nature ik suhrent la personne tors du territoire, partout où elle le trouve, et ils s'étendent aux biens, quelle que soit leur «toation.

; Quand U s'agit de statuts défavorables, les glossateurs i le s entendent plus. Balde considère comme telle la légi- Itimation d'un enfant naturel par rescrit du prince. Au ' premier abord, on a de la peine à comprendre ce qu'il y a f odieux dans un statut qui assure à l'enfant un état et, par suite, des droits dans la société civile. C'est que nos sentiments ne sont plus ceux de la tradition ; jadis l'opinion publique flétrissait les bâtards : « Mauvais soldats, lisait-on, mauvais chrétiens, odieux à Dieu et aux

hommes (i). » Quelle iniquité! N'est-ce pas précis parce que les malheureux enfants n'avaient aucua dan3 la société, aucun appui, aucune protection, ^o' mettaiont hors de la loi morale, comme on les meltul de la loi civile? Napoléon avait raison de dire ^ société n'élairpas intéressée à ce qu'il y eût des b&1 Loin d'être odieuse, la légitimation est favorable, a le disaient d'autres glossateurs (2); elle assure lY l'enfant, et c'est son droit avant tout qui doit être p considération.

Bartole enseigne que le statut qui exclut les femt la succession est odieux (3). 11 a certes pour lui le la nature ; cependant dans un état social basé sur tocratie, l'exclusion des femmes peut être défead point de vue politique. Balde nie que le statut soitot il est mêlé de faveur et de défaveur, dit-il ^*). ■ femmes sont exclues, ce n'est point parce que le 11 teur entend leur témoigner une défaveur quelconq ne veut pas môme favoriser les mâles ; c'est la coi tion de la société qu'il a en vue, en favorisant la] tuité de l'aristocratie. Les personnes disparaissent cet ordre d'Idées ; si les unes sont privilégiées et les lésées, c'est une conséquence du régime politique.

Même dissentiment quant au statut qui défend femme de faire une libéralité à son mari. Le statut s hors du territoire, dit Bartole, parce qu'il est favol il garantit, en effet. la femme contre sa faiblesse et 1 les obsessions intéressées du mari. Non , dit Bail statut est défavorable, car il enlève à la femme la libl position de ses biens (5). Je reviendrai sur ces quef

*f9. La distinction des statuts favorables et passa dans la pratique ; nous la retrouverons ch

(1] Baldua, De itatullt, v' Spuriw, a-" 3 et 4. lOaeanui fol. 147.)

(£) Ant. de Rosellis, Traelatua de légitimation, 11, S4 (d*iul'< JvrU). ^

(3) Bartolus, super Codice. De sum-ma Trinilate. r" 3Î. fol. 7.

(4) Beldua, Bu|jer prima Codicîs, Dt summa TiiniMte, L. Cutietc ÏM, n» le. fol. 7, verso.

(5) Vojez lea (émoignagM cités dans laa notes 3 et 4 ci-d«i

statutaires ; c'était à peu près la seule barrière

pût arrêter renvahissement des statuts personnels,

la doctrine des glossateurs, toutes les lois auraient

par être personnelles. Ils sentaient d'instinct qu'il y

des lois qui, par leur nature, sont réelles, en ce

qu*éUes ne peuvent pas recevoir d'application hors

itoire, et que, dans chaque Etat, toute personne y

être assujettie, les étrangers aussi bien que les indi-

L ' Mais les légistes italiens formulèrent mal leur