II. Le statut des conventions

iïl. Les glossateurs posaient comme principe absolu que les conventions sont régies par la loi du lieu où le entrât s'est passé. C'était appliquer aux conventions la niaxime de la réalité des coutumes. La coutume étendait

^1) Froland, Mémoires sur les statuts, 1. 1, p. 28.

parvB qti eues suui buith sa main : jieuï'T! gâtions qu'elles sont sous la main du légi dant cette idée, qui matérialise le droit, de nos jours par les brillants développemeW donnés un célèbre jurisconsulte. Savigny a ï les contrats avaient leur siège, donc une as: ils se forment. La doctrine de Dumoulin et juridique (i). Qu'est-ce que contracter, sinon vouloir! Tout dépend donc de la volonté des qui est une question de fait. Les glossateurs d'en faire une question de droit, en supposant ties intéressées entendent se soumettre A la où elles contractent. C^ette supposition n'es qu'une présomption ; or, on ne présume pas la parties contractantes; c'est à elles de prouve] ont voulu. Il se peut qu'elles aient entendu conventions d'après la loi du lieu où elles lors du contrat; il se peut aussi que telle i leur intention. Pourquoi poser comme règle qui repose à peine sur une probabilité? C'est ( ticiens aiment les présomptions ; rien n'est pli d'en imaginer pour le besoin de la cause; ( d'une circonstance d'où naît une probabilité, fait une présomption. Dans l'ancien droit surt sait singulièrement de celte façon de décid cultes; les praticiens n'étaient pas liés par h interprètes se font volontiers législateurs. C encore ainsi aujourd'hui. La présomption ^M Ions fut accueillie nar la doctrine comme fM

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raclaient (i). Les glossateurs, selon leur habitude, invoquaient des textes du Digeste, pour toute raison. Dumoulin les reprend assez durement sur ce point ; il dit que \ear interprétation est détestable, qu'ils appliquent à une question de fait des lois qui décident une question de droit. ÎL est inutile d'entrer dans ce débat, puisque tout le monde reconnaît aujourd'hui que les lois romaines ne prévoient pomt les difficultés qui concernent les statuts.

tn. Il s'agit de contrats ; il faut donc rechercher avant tout qucfie a été la commune intention des parties contractantes, ce qui est certainement un point de fait. Si les parties avaient exprimé leur volonté, il est d'évidaice que celle-ci tiendrait lieu de loi; si elles ne l'ont pas exprimée, il faut considérer les circonstances de la cause. Or, il peut résulter des circonstances que les parties s'en sont rapportées soit à la loi du lieu où le contrat s'exécute, soit à la loi du domicile, soit à la loi du lieu où le contrat s'est formé ; c'est ce que Dumoulin prouve avec un art admirable, en prévoyant les diverses hypothèses qui peuvent se présenter.

Vente à la mesure d'une certaine quantité de terrains ; les parties ne se sont pas expliquées sur la mesure, et il se trouve que celle-ci diffère d'après les coutumes du domicile, du contrat et de la situation des biens. Dumoulin décide que la fourniture devra être faite d'après la mesure du lieu où le fonds est assis; en effet, c'est un fonds de ce lieu que l'acheteur a stipulé et que le vendeur a promis de lui livrer, c'est donc d'après la coutume de ce lieu que la mesure devra se faire. Est-ce à dire qu'il faille procéder de même dans tous les cas où il s'agit de mesure? Dumoulin se garde bien de créer des présomptions ; il recherche la volonté des parties intéressées dans les circonstances de chaque cause. Ainsi un testateur qui a des biens situés en divers endroits lègue mille arpents de terre sans faire aucune désignation particulière. La volonté du *^ateur est ici seule en cause. Dira-t-on qu'il a entendu

il) Bacquet, Traité des droits de justice, ch. XXI, n®" 66 et 67, Froland, ^^nioires sur les statuts, t. II, p. 936.

?aS HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONA!-.

qoe Ton snirit la loi des lieux où les biens sont sîtnéif Cela suppose qnll les connaissait, et s*il les avait coimiii«' n'aurait-il pas faii des legs particnliers pour chaque lien^^ rciscue Teiendue de la chose aurait varié d'un lieu à au:re i N'ayant rien précisé, il est probable qu'il avait vue îi2e mesure uniforme, et cette mesure ne peut être celle qu'il connaissait, c'est-à-dire celle que l'on suit à doniioile, la ou il sait quelle est la mesure habitudlA^j Conizuent sonirer.dans ce cas, à la loi du lieu où le mest se fait i Ce lieu est souvent accidentel : est-ce qtfi h^5a^d va déterminer la volonté du testateur? Cest ce4 pendront là ce que voulaient deux célèbres glossateors; on ccmprend la mauvaise humeur de Dumoulin en pré-S sence d'une opinion qui cherchait la raison de décider^ dans des textes mal interprétés, alors qu'il s'agissait dtla voiome de la personne qui teste.

Dumoulin propose ensuite une autre espèce. Un haWtant de Tubingue. voyageant en Italie, vend une maisoB située dans le duché de Wurtemberg : sera-t-il soumis aa statut italien qui l'oblige à fournir deux cautions pour

plus mauvaises que disaient les uns, puisqu'il a pour objet un immeuble. Non. rej»ond Dumoulin, l'obligation que contracte un veDdeur n*a rien de réel: tout, en matière de garantie, dépend de la volonté des parties, c'est donc un Statut essentiellement personnel ; or, le statut italien ne lie pas l'étranger. Dira-t-on qu'il a entendu se soumettre au statut localJ Soit, mais il faut le prouver. Or, dans l'espèce, cela D'est guère probable : est-ce qu'un Allemand connaît les statuts italiens^ et s'il les ignore, comment pourrait-il avoir l'intention de les faire siens? Cela ne veut pas dire que jamais il n'y ait lieu d'appliquer le statut local. Tout dépend des circonstances. Si un étranger se rend dans une ville italienne pour y contracter, si on lui explique le» statuts d'après lesquels les contrats se font dans ladite ville, il devient probable qu'il aura traité en vue du droit local. Encore faut-il ajouter avec Dumoulin que ce sera

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igours une question de fait. Et que Ton me permette de Ij^éter ce que j'ai dit bien des fois* dans nies Principes de fmt dvil, que les jurisconsultes ont tort de discuter \jfriori des questions de volonté et d'intention; ils sont jpbraîQés nécessairement à établir des probabilités dont Il praticiens font des présomptions, en confondant toutes Ilotes, le droit et le fait, comme procédaient les glossa-- Itni, contre lesquels Dumoulin se récrie si fort. Abanez les questions de fait au juge, il les appréciera en tenant compte de toutes les circonstances de la que le plus subtil légiste.

: Il y avait des interprètes plus inintelligents encore : || eonfondaient les obligations que contracte le vendeur |b cas d'éviction avec les formes, lesquelles sont toujours Mglées par la loi du lieu où l'acte est passé. Qu'est-ce

Ce les droits et obligations des parties contractantes ont commun avec l'écrit qu'elles dressent pour se procurer ine preuve littérale de leurs conventions ? Il y a un abîme ■rtre c^ deux ordres d'idées : la convention dépend intiôrement de la volonté des parties, tandis que les forlulités ne dépendent en rien de ceux qui rédigent l'acte. b'on côté, il s'agit d'intérêts privés, et, d'autre part, tout trt de droit pubUc.

m. Les stiUuts concernant la communauté et les conventions

matrimoniales.

SyS. Dans la matière des conventions, Dumoulin B'avait à faire qu'aux glossateurs ; c'était un débat entre légistes qui se vidait à l'école. Il n'en était pas de même des statuts concernant la communauté et les conventions iBatrimoniales : ici les coutumes étaient en cause et l'autorité des parlements qui les interprétaient. Et les coutumes n'étaient point, comme on est tenté de le croire dans le système de l'école historique, une simple expresâoû de la conscience juridique sur des points d'intérêt j^vé ; les coutumes tenaient au droit public ; on les réputait réelles, pour marquer que chacune était souveraine dans son territoire et ne pouvait empiéter sur un autre

HISTOIRE Dr DROIT CIVIL INTER-XATIOXAL.

territoire où il y avait également une coutume soutbi et jalouse de sa souveraineté. Quant aux parlement! ^ient les organes de ces souverainetés locales, e veillaient avec une âpre jalousie à ce qu'il n'y fût | aucune alteiute. Or, les coutumes s'occupaient avec i citnde de la communauté qu'elles avaient établie, l que des conventions matrimoniales, qui, sauf le régim la dot romaine, ét^ent d'origine coutumière. Tenu auteurs admettaient que les coutumes étaient réelles.e parlements s'étaient bien des fois prononcés en fa de la réalité. Comment heurter de front la souvera des coutumes et l'autorité des parlements ? La doe même était, sinon contre Dumoulin, du moins partagé puis qu'était-ce que le nom de quelques glossateurs, t[ il fallait lutter contre des coutumes souveraines et A la jurisprudence des parlements souverains?

Dumoulin n'a garde de s'attaquer directement à Is iité des coutumes ; il reconnaît qu'elles sont réelles e les parlements ont raison de les déclarer telles. ' est-il bien vrai que la souveraineté des coutumes M cause quand il s'agit de la communauté l Sans douti coutumes établissaient la communauté, mais cela v dire que la communauté est un& loi et que cette II renfermée dans un territoire qu'elle ne saurait dép sans empiéter sur la souveraineté des autres coûta Ici Dumoulin fait une distinction qui sauveganJi réalité des coutumes et qui donnait satisfactior parlements, tout en permettant d'étendre les convei des époux sur tous leurs biens, quel que fût le lii leur situation. Les coutumes, de même que nos « contiennent des dispositions d'une nature très divers unes sont l'œuvre de la coutume seule, en ce sens i volonté des parties intéressées n'est pas prise en cons tion ; les autres ne font que prévoir ce que les p veulent, sans entendre gêner leur liberté d'actii sont elles qui veulent plutôt que la loi ou la coti Quand c'est la coutume qui dispose en ordonoant prohibant.il va sans dire qu'elle est souveraine etp réelle; telles sont les coutumes qui établissent ^

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blesse, ou qui excluent les femmes de la succession en reur des mâles; il est certain qu'elles forment un statut c est-à-dire souverain. Mais quand les coutumes ;sent la communauté, elles n'ordonnent ni ne prohi- ;, car elles n'entendent rien imposer aux futurs époux, L-ci règlent leurs intérêts comme ils l'entendent. La Lunauté est une convention analogue à la vente, au ;e, à la société ; c'est, en réalité, une société de biens époux; cette société est privilégiée à certains égards, isqoe les pactes successoires y sont admis, mais néanc est un contrat qui dépend de la volonté des paret non de la volonté du législateur. Or, la volonté est élément personnel, elle n'est limitée par aucun terri- >, elle embrasse au besoin le monde entier, sans que puisse dire qu'elle porte atteinte à une souveraineté Quelconque, car ce qu'elle fait n'est pas du domaine de la llDQvepaineté ; celle-ci conserve toute sa puissance dans sa Ûbère d'action. Le principe de Dumoulin conduisait loin ; Iptole poussant dans ses conséquences extrêmes, on comàromettait singulièrement la réalité des coutumes ; mais pkunoulin n'allait pas jusque-là, il ne songeait pas à déiâarer les coutumes personnelles, alors que la doctrine et ^jurisprudence les proclamaient réelles; il se bornait à ipevendiquer une place pour la volonté de l'homme dans le» conventions matrimoniales, et celle-là, on pouvait la lui concéder sans compromettre aucunement la réalité des coutumes et sans préjudice à leur souveraineté (i). , •14. L'argumentation de Dumoulin était d'une évidence palpable, quand il s'agissait de conventions expresses. Où trouver une différence entre la société ordinaire et la société que les époux stipulent? Il y a, sans doute, des différences entre les deux contrats, mais elles ue touchent pas à l'essence de la convention ; tous les contrats procèdent de la volonté des parties, voilà leur élément essentiel; or, cet élément est personnel. Pour nier que le contrat de mariage qui stipule la communauté

(1) Domoulin traite cette matière dans son Conseil 53, auquel nous rendons une fois pour toutes {Opéra, t. II, p. 964). Comparez Froland, Mémoires sur les statuts, t. I, p. 94-97.

la coulume.

11 s'élève un léger doute quand les fvâ pas stipulé la communauté ; elle existe.^ Tcrtu de la coutume, elle eai coutumière, i dit le code civil, légale. N'eu l'aut-il pas co a lieu d'appliquer la maxime de la réalité d C'est un motii" de douter. Dans nos idées l peut à peine dire qu'il y ait doute, puisqu'il cipe que la communauté dite légale prooèd d'une convention tacite, et une conventioS de uature selon qu'elle est tacite ou exprâsd siècle, le doute paraissait si grave, qu'il 0 gentré, le plus profond des jurisconsultes t\ Dumoulin; et alors même que le parlenien fut prononcé en faveur de la personnalité, U continua danâ le domaine de la doctrine j huitième siècle. C'est que la réalité des coutu dire leur souveraineté, était en cause, part tion dans ce qu'elle avait de plus tenace et, 1 seus, de légitime. Il n'y avait qu'un moyen de redoutable opposition, c'était de soutenir j tûmes étaient hors de cause dans le débattf communauté. Les adversaires de Dumoulin la volonté est personnelle et qu elle dépaaH mais ils demandaient où était, dans lee^^f alors que la communauté établ^^rj|a^|

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t Vosage tient lieu de convention : à quoi bon dresser un contrat qua^d la coutume en tient lieu? En ce sens, il éteit vrai de dire, avec Dumoulin, que « la coutume stipule et contracte toujours pour les parties (i) w. Soit, qisaient les partisans de la réalité ; si c est la coutume qui stipule^eUe ne peut le faire qu à titre de coutume réelle, rt elle ne peut produire qu'une communauté réelle. C'était s'm tenir àl'écorce des choses. Dumoulin pénètre jusqu'à b moelle : Non, dit-il, la coutume qui tient lieu de convention n'agit point à titre de loi, en vertu du droit public, fille agit en vertu de la volonté des parties ; ce n'est pas elle qui veut la communauté, ce sont les époux qui la veulent ; preuve que si les parties n'avaient point voulu de la communauté coutumière, elles auraient stipulé un autre régime; donc la communauté existe parce qu'elles l'ont youlue, partant elle est conventionnelle ; c'est un contrat s de société qui s'étend sur tous les biens des associés, non i ea vertu de la coutume, mais par la volonté des époux, k II faut donc bien distinguer les diverses dispositions des ' coutumes; les réalistes les confondaient, et dès que la coutume avait parlé, ils invoquaient la maxime que les coutumes sont réelles. C'était oublier la raison pour laquelle on admettait la réalité des coutumes. Elles étaient réelles parce qu'elles étaient souveraines; pour qu*elles soient réelles, il faut donc qu'elles parlent comme souveraines, quelles fassent acte de souveraineté. Or, estK^e un acte de souveraineté que de constater ce que les époux veulent en se mariant? Où est l'intérêt public qui engage le souverain à agir? 11 n'y a que des intérêts privés enjeu, et ceux-là les époux les règlent à leur volonté.

A l'appui de cette distinction, qui est essentielle dans le débat, Dumoulin cite des applications empruntées aux glossateurs. Le statut de primogéniture est réel. Pourquoi ? Parce que la loi l'impose pour un motif de droit public : la conservation des grandes familles, ou, comme nous dirions aujourd'hui, pour le maintien du régime aris-

(1) C'est TexpreRsion de Bacqaet, Diverses questions sur les hauœ (CEayrM, 1. 1, p. 5S3, n» 13).

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIOiVAL.

tocratique sur lequel reposait la société au seizlén siècle. Mais supposez que la volonté île l'homme inte viehne dans la dîstributioii inégale des biens ; si l'aû recueille les biens en vertu d'un testament ou d'une coB vention matrimoniale dira-t-on encore que c'est là uu disposition de droit public? Non, les particuliers ne peuvent pas créer un droit public, ils n'agissent que dam leur intérêt privé. Ainsi il y a, d'un côté, un statut réal, œuvre du législateur et, à ce titre, limité au territoin sur lequel la loi étend son empire, et il y a, d'autre pul^ un statut personnel, œuvre des parties intéressées, po^ vant disposer de leurs biens comme elles l'entendent, flf^ quelquelieu qu'ils soient situés. La volonté humaine a oo puissance que n'a point la loi; elle n'est pas limitée par l'espace, tandis que le pouvoir du législateur est nécessairement limité par le territoire où il a le droit de commander. Dumoulin cite encore un autre exemple. La fill9> est exclue de l'hérédité paternelle en vertu d'une coutunA qui est fondée sur sa renonciation; cette renonciation aura effet partout et sur tous les biens, parce qu'elle ié^ pend de la volonté. Il n'en serait pas ainsi de l'excluaioi qu'une coutume prononcerait contre les femmes en faïW des mâles, sans aucun concours de consentement, l exprès, ni tacite. Ce statut serait réel, parce qu'il procrf

de la coutume et non de la volonté.

Faut-il appliquer le principe de la convention tadtei toutes les dispositions des coutumes qui supposen convention entre époux? C'était bien là la pensée de W moulin; sa doctrine est générale, comme je viens de l dire. Mais ici les réalistes, d'Argentré en tête, faisais de nouvelles objections pour sauver leur maxime cbéff de la réalité des coutumes. Avant d'exposer cette lut mémorable qui joue un si grand rôle dans notre scieno

je dois dire un mot d'une question secondaire qui se pï sente sur le statut des conventions matrimoniales. Le si" tut est personnel, mais quel est ce statut? Les pratidal répondaient comme ils le faisaient pour toute couventiM c'est le statut du lieu où le contrat a été passé. ChasE neiix le décidait ainsi dans son Commetitaù^e sur la ctf

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ione de Bourgogne. Dans ses notes sur Chasseneux, Duûoulin met cette dure apostille : Iste nescit quid dicat (i). uest l'intention des époux qu'il faut considérer, puisque tout dépend de leur volonté. Or, leur volonté est d'ordinaire que les conventions matrimoniales soient régies par la coutume du lieu où le mari est domicilié. C'est bien en vue de cette coutume que le mari contracte, puisque c'est la seule qu'il connaisse. Quant à la femme, elle sait qu'elle va prendre le domicile du mari, elle doit donc s'enquérir de la coutume de ce domicile et, à son défaut, les parents qui l'assistent; il dépend d'elle de stipuler qu'elle entend se marier sous un autre statut (2). En un mot, comme je viens de le dire (n** 268), c'est une question de volonté.

N<» 5. d'argentré.