PRINCIPE DU DROIT. SAVIGNT
Lé constaté par un écrit authentique ou sous seing enfin le lieu où le procès est poursuivi : laquelle de s le juge devra-t-il appliquer? Le principe est qu'il chercher la loi qui régit le fait juridique ; mais comtrouvera-t-il cette loi? La difficulté est grande, ) l'attestent les débats séculaires des légistes. Il es règles au juge; voici celles que Savigny proje ne puis que les indiquer, en ajoutant mes de douter ; j'y reviendrai dans le cours de ces s.
tnd il s'agit de l'état et de la capacité, c'est la loi personne qui doit recevoir son application. Quelle est Di? Savigny répond que c'est la loi du domicile. C'est icipe des statutaires, et il est encore généralement . Toutefois je fais mes réserves ; à mon avis, c'est la alité qui détermine la loi personnelle, ce n'est pas licile. Il va sans dire que, dans la doctrine de Savia loi du domicile (ou la loi nationale) régit l'état de *sonne partout, et, par conséquent, détermine sa té partout où elle se trouve, et partout où sont les biens qui lui appartiennent. C'était déjà le prin- 3S statutaires français du dix-huitième siècle (i). tnd c'est un droit sur les biens qui figure dans un ridique, il faut recourir à la loi de la situation. Les lires distinguaient entre les meubles et les immeuîavigny rejette cette distinction, qui n'a plus de d'être dans notre état social. La règle de Savigny, qui concerne la situation des biens, n'est-elle pas bsolue? Je fais mes réserves.
obUgatLons,dans la doctrine de Savigny, ont aussi ége : c'est le lieu où elles doivent être exécutées, avance fait mes réserves sur ce point (2). Quant aux les formes instrumentaires sont régies par la loi du 1 l'écrit est dressé. Ce principe est universellement , et il donne néanmoins lieu à de grandes diffi-
I renvoie à ce qui a été dit ci-dessus sur Proland, Boallenoit %i
3yex ce qui a été dit sur Damoalin, n** 271-274.
Ces règles ne concernent que les lois d'intérêt priTé. Quand le droit public est en cause, c'est la loi territoriale qui reçoit son application. Ce principe a toujours élé admis; c'est ce que les statutaires appelaient statut! réels.
§ II. Appréciation de la doctrine de Savdgny,
415. On dit que Savigny a ruiné la doctrine traditionnelle des statuts (i), ce qui semble dire que cette doctrine était fausse et que Savigny a posé les vraies bases de notre science. Il y a de l'exagération et de l'inexactitude daw cette appréciation. Ce serait chose désolante si pendant cinq siècles, depuis les glossateurs jusqu'à nos jours, l'esprit humain s'était fondamentalement trompé, et si les plus grands jurisconsultes, Dumoulin, d'Argentré, Guy Coquille, Bourgoingne, Voet avaient versé dans une erreur absolue sur des matières qui les ont tant occupés. Non, ce n'est pas ainsi que marchent les choses humaines: les idées naissent, se développent et approchent d'une perfection relative, sous la main de Dieu, mais avec le concours des hommes qui tiennent une place dans les diverses sciences. Sans doute ils se trompent, mais il j a aussi une part de vérité dans leurs erreurs. Les légistes italiens, ont les premiers revendiqué les droits de la personnalité contre la réalité féodale ; la réalité a néanmoins conservé ses partisans : si Dumoulin et Coquille se prononcent pour la personnalité, c'est avec des restrictions qui supposent que la réalité a aussi sa raison d'être, et comment en douter quand on voit, parmi les réalistes, des jurisconsultes de premier ordre, d'Argentré et Jean Voel et leurs successeurs les légistes anglo-américains, Story. Wharton, Westlake. Chacune des deux écoles a sa pari de vérité et aussi ses erreurs. Cela implique déjà que la science du droit international privé n'est pas née en 1849, date de la publication du livre de Savigny. Le système
(1) Hamaker, Aard en doeZ van het internationaal prtvaat Regt (Leidec. 1878), p. 23.
jurisconsulte allemand n'est pas une science nouvelle, l vrai dire il n y a point de science qui n'ait eu ses prérseurs, et c'est à eux que revient la gloire de l'initia- «, puisqu'ils ont fait les premiers pas dans la carrière ts derniers venus ont-ils accompli l'œuvre et ne resteplus rien à faire qu'à commenter Savigny? Ce serait x)re une illusion de le croire. Il n'y a point d'œuvre •faite, ni de dernier mot dans le domaine de la science, ands sont ceux qui ajoutent une pierre à l'édifice, rigny l'a fait, mais ce serait rendre un mauvais service a mémoire que de dire que tous ceux qui l'ont précédé sont trompés, et que lui seul a aperçu la vérité. Il a itinué l'œuvre des statutaires en s'appropriant les Dtcipes qu'ils ont établis et en illuminant la doctrine ditionnelle d'un nouveau rayon de la vérité éterle.
116. Il est vrai que les mots de statuts réels et de tuts personnels ont disparu de la science ; mais ce que
idées avaient de vrai est resté et restera sous des caes nouvelles. Quelle est, en substance, la doctrine des tutaires? Il y a des lois personnelles, en ce sens que, ichées à la personne, elles la suivent partout et doivent evoir leur application partout où la personne se trouve lartout où elle possède des biens. Est-ce là une erreur,
hasard? C'est, au contraire, une profonde vérité; ;t, pour les glossateurs, un titre de gloire, que Savigny tes ne leur enviait point, lui qui, par ses patientes herches, les a sauvés de l'oubli où ils risquaient de iber. Loin de répudier la personnalité, la science derne, et à sa tête Savigny, étend le domaine des lois sonnelles : qu'est-ce autre chose que des statuts pernels que ces lois qui, dans le système de Savigny, vivent leur application partout, parce qu'elles régist le fait litigieux i L'école italienne les nomme des lois ionales, ce qui est synonyme de lois personnelles, sque la personnalité est une dépendance de la natioité.Tout ce que la science moderne a fait, c'est d'élargir ;ercle trop étroit des statuts personnels, tels que les utaires des trois derniers siècles l'avaient circonscrit.
Le dernier, Bouhier, n'était pas loin de se trouver d'a^ cord avec Savigny. La plupart des légistes faisaient une part trop grande aux statuts réels ; cela tenait à la notion de la souveraineté territoriale, qui considérait les immeubles comme Tobjet essentiel de la puissance souveraine. Est-ce à dire que la féodalité et, à sa suite, les légistes aient eu tort de déclarer les coutumes réelles ? SavigBT et les Italiens admettent aussi des lois réelles, quoiqulb ne prononcent point ce mot ; mais ils ne disent plus que toutes les lois sont réelles. Ici était l'erreur. Elle a été relevée par l'école de Dumoulin et de Bouhier; il est vrai qu'ils n'ont pas défini d'une manière précise ce qu'il fiurt entendre par statuts réels. Est-ce que le système de Savigny résout la difficulté? Non, de l'aveu même de ses partisans.
Faut-il demander maintenant s'il est vrai que la d<x?trine traditionnelle des statuts est surannée et qu'elle a fait place à une doctrine nouvelle qui serait celle de Savigny? Avant d'apprécier le système du professeur berlinois, il importe de constater que si les noms de statuts personnels et de statuts réels ne figurent plus dans le système de Savigny, les idées y sont, en tant qu'elles contiennent une part de vérité. Le savant jurisconsulte a recueilli l'héritage du passé, mais ces successions-là s acceptent toujours sous bénéfice d'inventaire : Théritier répudie les erreurs, il ne garde que la vérité. Qu'importe qu'il élargisse la vérité et qu'il lui donne un autre nom ? C'est néanmoins l'élément traditionnel qui survit. Et comment en serait-il autrement, puisque le droit est une science traditionnelle? Seulement la tradition se modifie avec 1«* progrès des idées, des sentiments et des mœurs.
411. 11 y a, dans la doctrine des statuts, un vice qui altère ce qu'elle a de vrai : les statutaires se faisaient une fausse idée de la souveraineté, en considérant la puissance souveraine comme absolue et exclusive de toute loi étrangère. Pour concilier l'extension de certaines lois, les statuts personnels, hors de leur territoire, ils imaginèrent que les nations consentaient à l'application des lois étrangères par des motifs de convenance et de cour-
APPRÉCIATION DE LA DOCTRINB DE SAViaNY. 616
toisie internationale. Voilà Terreur des statutaires. Est-ce que Savigny la répudie? Oui et non. Il la répudie en ce sens qu elle est incompatible avec son système d'une communauté de droit. Là où le droit règne, il ne peut plus s'agir de courtoisie, car la courtoisie est la négation du droit ; elle a été inventée parce que les réalistes n'admettaient pas qu'il y eût entre les peuples un lien juridique qui obligeât chaque Etat à permettre l'application des lois étrangères, alors qu'il n'y a aucun intérêt social qui s'y oppose. De môme il ne peut être question d'une souveraineté absolue et exclusive si l'on admet avec Savigny que les lois doivent recevoir partout leur application, dès que la nature du fait litigieux l'exige, à moms qu'il n'y ait un intérêt social en cause.
Néanmoins Savigny ne rejette ni la courtoisie ni la souveraineté territoriale. Le droit strict de la puissance souveraine, dit-il, permettrait au souverain d'ordonner que le juge décidât tous les différends d'après la loi territoriale, en excluant entièrement l'application des lois étrangères. Voilà le principe des réalistes conséquents, doctrine dans laquelle il n'y a plus de droit international privé. Savigny se hâte d'ajouter que ce principe n'est consacré par aucune législation. S'il entend parler d'une loi proprement dite, cela est vrai ; mais c'était bien là le principe du droit féodal, qui régnait encore au seizième siècle dans la pratique : la maxime traditionnelle que les coutumes sont réelles n'a point d'autre sens. Savigny écarte cette maxime et le fondement sur lequel elle reposé, la souveraineté absolue, exclusive, par la raison que, dans l'état actuel des relations internationales, elle serait d'une application impossible, puisqu'elle implique l'isolement hostile de toutes les nations, alors que les nations ne sont plus ni isolées ni hostiles. La maxime traditionnelle de la réalité des coutumes est encore en opposition avec un principe qui tend à devenir une règle imiverselle, à savoir l'éga- Ûté, sous le rapport du droit privé, entre l'étranger et le citoyen ; en effet, cette égalité implique l'égale application des diverses lois, comme je viens de le dire. S'il y a de si puissants motifs d'écarter la doctrine de la souve-
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la société n'est pas en cause. Dans ce nouvel ordre de 5868, la soiiveraineté territoriale doit être reléguée rmi les vieilleries du moyen âge, c'est un anachronisme
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) PUlUmora, Privau inttmatiotial lav, Prétace. p. Xilt.
raineté absolue et exclusive, pourquoi Savigny la maintient-il, au moins en théorie, comme droit strict (\]l Peut-il y avoir un droit en opposition avec la nature des sociétés civiles et avec la nécessité des relations internationales? Il fallait nier hardiment la notion de la souveraineté absolue et exclusive, comme un débris da régime féodal. Si Savigny ne la point fait, n'en faut-il pas chercher la raison dans l'état politique de l'Allemagne? En 1849, la Prusse n'était encore libre et constitutionnelle que de nom : témoin les sanglantes insurr6^ tiens de Berlin. L'esprit féodal vaincu était encore toutpuissant à la cour, et les Allemands ont à un trop haut degré une vertu, celle du respect de l'autorité, sous laquelle ils plient trop volontiers {2). Nous croyons que si Savigny avait écrit en 1879, il aurait été moins respectueux.
Il en est de même de la courtoisie internationale. Après avoir établi son principe de l'égalité des lois étrangères et nationales, Savigny dit que l'on peut considérer cette égalité comme une concession courtoise des Etats souverains qui veulent bien permettre aux juges d appliquer les lois étrangères au même titre que les lois territoriales. A l'appui de cette étrange doctrine, Savigny cite comme autorité Huber et Story, les plus réalistes parmi les jurisconsultes qui professent la réalité des coutumes (3). Pour le coup, la contradiction est palpable. On ne peut servir deux maîtres à la fois, le droit et la courtoisie. Là où règne la communauté de droit, il n'y a plus de place pour la courtoisie; et si c'est par convenance que Savigny admet la communauté de droit, son système a une base bien frêle; disons mieux, le droit ne peut jamais reposer sur cette base, puisque la courtoisie est la négation du droit.
Ces contradictions sont fâcheuses ; elles prouvent en tout cas que Savigny est encore Thomme de la tradition alors même qu'il innove. On a eu tort de le représenter
(1) Savigny, System, t. VIII, p. 26 et 27, § 348.
(2) - Die hohe Obrigheit. n
(3) Savigny, System, t. VIII, p. 28, et note f. § 348.
comme un jurisconsulte philosophe (i); il lui manque, au contraire, l'esprit philosophique. Le langage abstrait de la science allemande a fait illusion à ses admirateurs anglais; les formules ont lair d'être rationnelles et elles cachent parfois l'absence d'une théorie rationnelle. Puisque la souveraineté est en cause, il fallait sonder le caractère, la mission et l'étendue de la puissance souveraine, au lieu de répéter au milieu du dix-neuvième siècle les maximes surannées du droit féodal. Ce droit-là est mort et pas un homme de sens ne songe à le ressusciter. Depuis la révolution française, il y a une nouvelle théorie de la souveraineté ; ce n'est plus la puissance du propriétaire territorial, c'est une mission imposée à un souverain. Les nations sont souveraines, en ce sens qu'en elles se trouve la source des grands pouvoirs auxquels est délégué l'exercice de la souveraineté. Or, les nations n'ont d'autre but que les individus, c'est le perfectionnement des hommes et des sociétés humaines. Dans cet ordre d'idées, le pouvoir absolu, exclusif du souverain n a plus de sens ; il ne reste qu'une chose de l'ancienne souveraineté, c'est la nécessité de conserver la société pour garantir les droits des individus et pour leur prêter appui et protection dans le travail de leur perfectionnement. Donc ce sont les personnes et leurs droits qui tiennent la première place dans l'ordre civil ; les lois qui les régissent sont faites pour eux, c'est leur domaine, leur droit, et à ce titre, l'accessoire, la dépendance de la personne; la souveraineté n'y est pas intéressée, puisque la conservation de la société n'est pas en cause. Dans ce nouvel ordre de choses, la souveraineté territoriale doit être reléguée parmi les vieilleries du moyen âge, c'est un anachronisme de les invoquer alors qu'il n'y a plus de souverain féodal. Et s'il n'y a pas de puissance souveraine qui s'oppose à ce qu'on applique des lois étrangères, à quoi bon maintenir la courtoisie pour légitimer cette application? Encore une vieillerie qui disparaît avec la réalité des coutumes qui lui avait donné naissance.
(1) Phillimore, Private international lato, Préface, p. xiii.
418. Nous avons encore des réserves à faire contre les règles que Savigny établit pour déterminer la loi que l'interprète doit appliquer dans les diverses espèces. Est-il vrai que c'est la loi du domicile qui règle l'état et la capacité? Il y a un premier point qui est certain, et je le démontrerai dans la partie dogmatique de ces Etudes. c'est que. cette doctrine est en opposition avec Tarticle 3 du Code Napoléon et avec les motifs sur lesquels il se fonde ; le statut personnel dépend, non du domicile, mais de la nationalité. Si, d'après sa loi nationale, l'étranger n'est majeur qu'à 25 ans, il aura beau établir son domicile en France, où la majorité est fixée à 21 ans, il restera niineur, par l'excellente raison que la minorité et la majorité sont déterminées par les circonstances de race, de climat, de culture intellectuelle et morale, qui constituent la nationalité et qui n'ont rien de commun avec le domicile, lequel dépend uniquement de la volonté de la personne. Ici la volonté est impuissante. Est-ce que par hasard je suis pubère ou impubère parce que je le veux ainsi? et serai-je pubère à 12 ans, alors que par ma constitution physique, c'est-à-dire nationale, je ne le suis qu'à 15 ans? Je sais que Merlin est d'avis contraire; il admet, comme Savigny, que c'est la loi du domicile qui règle l'état des personnes. Mais l'opinion de ces grands jurisconsultes ne tient-elle pas au milieu dans lequel ils ont vécu? Merlin a été élevé sous l'empire de l'ancien droit français; à cette époque, la question des statuts s'agitait entre Français, donc entre nationaux, partant elle devait dépendre du domicile. De même, si Savigny pose comme principe que le domicile détermine le statut personnel, n'est-ce pas parce qu'en Prusse il y a des lois différentes pour les diverses provinces i C'est un étal analogue à celui de l'ancienne France. Dans une pareille situation, la nationalité ne saurait être le principe dominant, puisque tous les justiciables sont des nationaux; il faut donc s'attacher au territoire (i).
