On voit que Savigny, loin d'être un novateur

(l) Comparez le tome I«f de mes Principe% de droit civil, p. 127, n*^.

est plutôt rhomme de la tradition. Cela s'explique. Il n'écrit pas un système de droit rationnel ; son point de départ est le droit romain, tel qu'on le suit en Allemagne, et il commence toujours par discuter les textes romains. Or, la législation de Justinien est une mauvaise école pour apprendre à respecter et à aimer l'esprit de nationalité : le peuple roi a foulé aux pieds toutes les nations qu'il a rencontrées dans sa carrière sanglante de conquérant. La Prusse est aussi un Etat fondé sur la guerre et la conquête ; des populations de race diverse y sont soumises à une même dominaition, et parmi elles les Polonais, dont l'annexion rappelle un des grands crimes de l'histoire, le partage d'une nation, comme si l'on partageait les peuples ainsi que l'on s'approprie des biens vacants et sans maître. .

Serait-ce à ces circonstances politiques qu'il faut attribuer l'espèce d'indifférence que Savigny témoigne pour ridée de nationalité? C'est plus que de l'indifférence; il méconnaît la valeur de l'élément national dans le développement de l'humianité et dans la science du droit international. A l'entendre, le territoire aurait remplacé la nationalité. Il est vrai que cela est arrivé dans certains Etats, et la Prusse est du nombre; les Slaves, les Polonais, les Allemands ne sont unis que par le lien du territoire. Ce fait a sans doute exercé de l'influence sur l'esprit de Savigny. Il remarque que l'élément national est toutpuissant chez les peuples barbares qui n'ont point d'assiette fixe; tels étaient les Germains, lors de l'invasion. Cet immense mouvement s'appelle, en allemand, la migration des peuples; même après leur établissement dans l'empire, les diverses tribus conservèrent leur caractère national. De là la personnalité du droit sous la domination des Francs. Au moyen âge, le droit devint territorial; c'était la marque dune révolution profonde qui s'opérait dans la constitution des Etats : le territoire prenait la place de la nationalité. Le christianisme contribua à diminuer l'importance de l'élément national : universel de sa nature, il ne connaît ni Grecs, ni Barbares, et il tend à effacer les différences d'origine et

iSo ItlSTOIRE Dr DROIT CIVIL INTKRSATIONAL.

de race. Telle est la situation de l'Europe moderne (l) Il y a bien des erreurs daas cette appréciatioii du nationalités. 8ans doute, il faut aux: nations un lerritaîra elles ne peuvent pas toujours être voyageuses. Les migr» tions sont le point de départ des nations modernes; dlfll finissent par se fixer sur le territoire que Dieu leur i destiné. C'est comme le corps qui est nécessaire à l'âi pour se manifester et agir ; toujours est-il que c'est l'ài qui est l'élément essentiel de la personne, ce n'est pas l« corps. De même ce n'est pas le territoire qui constitue 11 nation : la nationalité peut être loute-puissanle, bia qu'elle ne soit pas attachée à un territoire détermina V a-t-il dans toute l'histoire une nationalité plus caractfr risée, plus brillante et plus glorieuse que celle des Grecs et cependant il n'y avait pas de Grèce territoriale; Il nation hellénique était éparpillée sur toutes les cAuts, el partout elle répandit les semences de son admirable aJture. Dire que le territoire remplace la nationalité. » serait dire que le corps prend la place de Tàme. Non, Dieu donne aux nations un territoire qui est en barmoiûft avec la mission qu'il leur confie, mais le lerriloire i constitue pas la nation. Sans doute il y a des idées et des sentiments communs à toutes les nations : telle est notamment la religion ; mais la religion elle-même salit; l'infiuence des nationalités : faut-il rappeler à un AllenuDil protestant que la réforme est germanique 1 L'« d'individualité qui a produit le protestantisme sntme a les populations germaniques dans leur vie civile; 1 personnalité est plus puissante et plus vivace cbex k peuples de l'Europe que chez les nations asiatiques. El définitive, la nationalité est plus forte que les influence» physiques du territoire et du climat. La race anglosaxonne est aux Etats-Unis, dans l'Inde et dans IWuatralie, ce qu'elle est dans les lies Britanniques.

4*0. Subordonnant la nationalité au territoire. Savigny n'a pas pu donner à l'élément national la plaï qui lui appartient dans notre science. Mancinî lai *

(1) Savigny, System, t. VIII, p, 15-17, § 348.

adressé ce reproche, tout en rendant hommage à ki science du professeur de Berlin (i). Savigny pose comme règle fondamentale que l'interprète doit rechercher le siège du fait juridique. Cela suppose que le droit a une assiette matérielle, territoriale, et comment une chose immatérielle aurait-elle un rapport avec le territoire? Qu'on veuille bien nous dire quel est le siège d'une obligation. Tout y dépend de la volonté de l'homme, comme Dumoulin l'a si bien démontré. C'est donc toujours à la personne qu'il faut revenir, et à la loi qui la régit, sauf • qu'en cette matière la personne peut vouloir autre chose que ce que la loi a présumé (2). Il en est même ainsi des biens meubles et immeubles, que Savigny assujettit à la loi territoriale. Cela serait très exact si la loi avait pour objet direct les choses. Mais le droit ne figure pas parmi les sciences naturelles; c'est l'homme qu'il a en vue, alors même qu'il est question de biens. C'est donc toujours à la personne qu'il faut revenir. Le principe même de Savigny conduit à cette conséquence. Il veut que l'on considère la nature .du fait juridique; or, les biens peuvent faire l'objet de faits juridiques très dilSTérents, car si tout le droit se rapporte aux personnes, il est vrai aussi que le droit touche toujours aux biens, car les intérêts pécuniaires aboutissent toujours aux biens mobiliers ou immobiliers, et sans intérêt, il n'y a pas d'action. Si le fait juridique est d'intérêt privé, la loi personnelle doit l'emporter sur la loi territoriale, à moins que le fait ne dépende de la volonté des parties. Si l'intérêt social est en cause, le statut territorial dominera le statut personnel, et à plus forte raison la volonté des parties, celle-ci étant toujours subordonnée au droit de la société.

4*1. Les règles que Savigny établit pour déterminer la loi qui doit être appliquée ont encore donné lieu à une autre critique. Il s'agit des lois que les statutaires appelaient réelles. Ils partaient du principe de la réalité des coutumes ; mais cette maxime finit par faire place à la

(1) Mancini, dans le Journal du droit international^ t. I, p. 287.

(2) Voyez, plus haut, ce qui a été dit sur Dumoulin , n^» 271-274. Je reviendrai sur la théorie de Savigny dans la partie dogmatique de ces Etudes.

proposition inverse, à savoir que la personnalité est b règle et la réalité l'exception. Reste à déterminer ki limites de l'exception. tVTiarton dit que Texceptioa, telle que Savigny la définit, emporte la règle (il Ainsi il restreint au territoire les lois concernant des institutions que les peuples civilisés ne reconnaissent point. Qu est-ce que la civilisation? C'est un fait trb changeant et partant très incertain. L'esclavage, flétri aujourd'hui comme un crime, faisait jadis partie du droit des gens. Notre code pénal punit la bigamie, et la polygamie est consacrée par l'Ancien Testament, loi révélée! L'autre caractère auquel Savigny reconnaît les lois limitées au territoire est tout aussi vague. Qu'est-ce que des lois strictement impératives ou prohibitives? Tout, en cette matière, dépend de la volonté du législateur. Mais quand il garde le silence, on demande comment l'interprète connaîtra l'intention de l'auteur de la loi. Cela est d'un vague excessif, dit Bar (2). Je ne m'arrête pas à cette critique; Savigny avoue que la' difficulté est grande; jy reviendrai dans la partie dogmatique de ces Etudes.

433. Ces critiques ne portent aucune atteinte à U gloire de Savigny. Que l'on mette sa doctrine en regard du réalisme des Anglo- Américains, et l'on comprendra l'immense service qu'il a rendu à la science en mettant la communauté de droit à la place de la souveraineté territoriale. 11 a eu tort de faire une concession à la théorie traditionnelle en admettant comme droit strict le principe de la souveraineté tempéré par la courtoisie. Mais la concession n'est qu'apparente. Le droit strict n'est qu'une abstraction ; lui-même le déclare impraticable, et qu est-c»? qu'un droit d'une application impossible l Quant à la courtoisie, Savigny y attache une tout autre idée que les réalistes, (^eux-ci nient qu'il y ait un lien juridique entre les peuples; à leurs yeux, la courtoisie prend la place du droit, mais elle n'a rien d'obligatoire; il dépend de la pure volonté de chaque souverain d'accorder ou de refuser l'application des lois étrangères. Telle n'est certes pas

(1) Wharton, Conflict oflaios, p. 87. § 94.

(2) Bar, Dos internationale Pritat-Recht, p. 109-111, §33.

ensée de Savigny ; il ne considère pas la courtoisie me une concession arbitraire et changeante au gré de olitique ; c'est plutôt un développement du droit inter- Dnal (i). S'il en est ainsi, Savigny n a qu'un tort, c'est 3 servir d'une expression qui signifie tout le contraire :e qu'il lui fait dire. Dans sa doctrine, il s'agit de I; et non de courtoisie; or, le droit implique l'idée Lgation; chaque Etat est donc juridiquement tenu toriser l'application des lois étrangères. Ces lois, en ce qui concerne les intérêts privés, sont mises sur laie ligne que les lois territoriales ; les juges les appliit indifféremment dans les procès internationaux, en enant compte que de la nature du fait juridique. La ince est grande entre cette doctrine et celle des réats, et le progrès considérable. Il n'est plus question le souveraineté territoriale, absolue et exclusive ; une lille puissance conduit à l'isolement hostile des [>les ; elle fait place à une communauté de droit entre Qiations ; et cette idée repose sur le mouvement prodi- IX qu'ont pris les relations internationales ; il serait â impossible de les arrêter que d'arrêter le cours du il« Il faut, au contraire, les faciliter et les favoriser; le sens, il y a un devoir de courtoisie à reconnaître ois étrangères ; mais ce devoir ne dépend pas plus de olonté arbitraire des princes que le mouvement qui i donné ridée. C'est le principe de l'unité humaine 3 le domaine du droit privé.

Savigny, System, t. VIII, p. 27-29, § 348.