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çais. D'abord noire droil ne connaît point de auccessiaoi testamentaire; le code civil suit les principes des cou— ! lûmes en celte matière, et c'était un axiome du droit [ cuutumier que Dieu seul fait des héritiers. Je reviendrai sur ce point. Puis, nos anciens jurisconsultes disliaguaient les donations et les testaments ; les unes étaîeal une dépendance du droit des gens , tandis que les autres dépendaient du droit civil. 11 suit de là que la capacité dâ donner entre-vifs reste dans le droit commun ; c'est ce que dit le texte du code civil que je viens de transcrire. L'autorisation dont la lerame a besoin pour donner entre-vife n'est pas une incapacité spéciale aux donations, c'est la conséquence de l'incapacité générale qui frappe les femmes mariées. Cela est décisif eu cequi concerne le statut. Quand même on admettrait toutes les distinctions que Merlin emprunte à d'anciens jurisconsultes, en matière de statuts (il" 1 92) , il faudrait décider que l'incapacité de donner n'éiant que l'application du principe général qui détermine l'état de la femme, on doit appliquer aussi à cette incapacité ce que l'article 3 du code Napoléon dit de l'état de la capacité ou de l'incapacité qui en résultent : c'est un statut essentiellement personnel, comme celui de la majorité et de la minorité. Il est vrai que les bonnes mœurs sont en cause, et l'on en pourrait induire que le statut est réel, ea ce sens que les femmes étrangères, quoique capables de donner sans autorisation, ne pourraient pas faire en France une libéralité sans y être autorisées. Ce conllit pourrait se présenter pour la femme italienne, qui, d'après les interprètes du code d'Italie, est capable de Eure Ja remise d'une dette sans autorisation ; elle pourrait, à moi avis, remettre une dette en France ou en Belgique sans y être autorisée, puisque son statut personnel la suit 4 l'étranger. J'ai répondu, en traitant de la puissance m** ritale, à l'objection que l'on tire des bonnes mœurs. U«' très vrai que les bonnes mœurs demandent, dans le système du code civil, que la femme soit autorisée pour fa"* une libéralité; c'est la raison pour laquelle la femisB ïiéparée de biens ne peut pas faire une donation mobilière. bien qu'elle puisse disposer de son mobilier et l'aliéner

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testamentaire; le code civil suit les principes des coutumes en cette matière, et c'était un axiome du droit coutuniier que Dieu seul fait des liériliei-s. Je reviendrai sur ce point. Puis, nos anciens jurisconsultes distinguaient les donations et les testaments ; les unes étaient une dépendance du droit des gens, tandis que les autres dépendaient du droit civil. 11 suit de là que la capacité du donner entre-vifs reste dans le droit commun ; c'est ce que dit le texte du code civil que je viens de transcrire. L'autorisation dont la femme a besoin pour donner entre-rife n'est pas une incapacité spéciale aux donations, c'est ia conséquence de l'incapacité générale qui frappe les femmes mariées. Cela est décisif en cequi concerne le statut. Quand même on admettrait toutes les distinctions que Merliu emprunte à d'anciens jurisconsultes, en matière de statuts (n° 1 92), il faudrait décider que l'incapacité de donner n'éiant que l'application du principe général qui détermine l'état de la femme, on doit appliquer aussi à cette incapacité ce que l'article 3 du code Napoléon dit de l'état de la capacité ou de l'incapacité qui en résultent : c'est un statut essentiellement personnel, comme celui de la majorité et de la minorité. Il est vrai que les bonnes mœurs sont tu cause, et l'on en pourrait induire que le statut est réel, a" ce sens que les femmes étrangères, quoique capables de donner sans autorisation, ne pourraient pas faire en France une libéralité sans y ètve autorisées. Ce conlli' pourrait se présenter pour la femme italienne, qui, d'après les interprètes du code d'Italie, est capable de faire Ift remise d'une dette sans autorisation; elle pourrait, à mon avis, remettre une dette en France ou en Belgique sans J être autorisée, puisque son statut personnel la suit 4 l'étranger. J'ai répondu, en traitant de la puissance lû^' ritale, à l'objection que l'on tire des bonnes mœurs. II ^sl très vrai que les bonnes mœurs demandent, dans le sj'^' t,ème du code civil, que la femme soit autorisée pour fai*"^ une libéralité; c'est la raison pour laquelle la femi*** séparée de biens ne peut pas faire une donation mobilier*' bien qu'elle puisse disposer de son mobilier et l'alié»*^

C. Nap., art. 1449). Mais il ne suffit pas que les bonnes mœurs soient intéressées dans une disposition pour qu elle devienne un statut réel, en ce sens qu'il domine le statut personnel de l'étranger ; il faut que la société ait un intérêt de conservation à ce que la loi territoriale l'emporte sur la loi étrangère; or, dans lespèce, cet intérêt n'existe certes pas. Cela est si vrai que le principe même de l'autorisation maritale est très contestable; le code italien s'est écarté, sous ce rapport, du droit traditionnel et de la législation française qui Ta maintenu; et l'on ne dira pas que le législateur italien tient moins à la moralité que le législateur français. Le code autrichien va plus loin, il n'exige aucune autorisation pour les actes juridiques que la femme mariée est dans le cas de passer, tandis que d'autres codes mettent la femme sous une espèce de curatelle. Ces différences entre les diverses législations tiennent à des mœurs locales, elles ne concernent pas la moralité universelle. C'est le cas de dire avec Dupin qu'aucun peuple ne doit avoir la prétention de posséder le monopole de la morale (i).

109. Le deuxième alinéa de l'article 905 porte que « la femme mariée n'aura besoin ni de consentement du mari, ni d'autorisation de justice, pour disposer par testament ". La raison en est simple, c'est que le testament n'a d'effet qu'à la mort de la femme, alors qu'il n'y a plus de puissance maritale. C'est une dérogation à quelques coutumes anciennes qui ne permettaient à la femme de tester qu'avec autorisation. Dans les anciens principes, tels que Merlin les formule, on aurait pu objecter que la capacité spéciale que la loi accorde à la femme mariée pour les testaments, étant une dérogation à son état gônéraly qui est l'incapacité, le statut est réel. Ce serait, me Bemble-t-il, très mal raisonner. Ce n'est pas à la femme txiariée que la loi donne une certaine capacité en lui pertuettant de tester; elle applique, au contraire, le droit Commun d'après lequel la femme non mariée a la même Capacité que l'homme; en effet, le testament n'a effet qu'à

0) Comparez le tome V de ces Rtude*i, p. 261-263.

un moment où il n'y a plus de mariage, partant plus d'incapacité.

A l'appui lie cette décision je citerai ce que Bonhîer écrit sous rancien droit. « La femme, dit-il, dans quelques coutumes, ce saurait tester sans l'autorité de son mari, et dans d'autres, ne peut pas même le faire de son consentement, à moins qu'elle ne s'en soit réservé la faculté par son contrat de mariage; tandis que presque partout ailleurs elle peut lester librement et sans autorisation. Tous nos auteurs s'accordent sur la personnalité de ces lois, et la chose a de plus été jugée par trois arrêts. Par le premier, qui est de notre parlement, et qui fut rendu au mois de novembre 1614, le testament d'une femme mariée en Bourgogne, pour avoir été fait sans autorité, fut annulé, même pour les biens qu'elle avait au pays de droit écrit, quoiqu'elle y fût née et que la disposition y eût été faite. » La raison en est que dans l'ancien droit, le statut personnel dépendait du domicile, or la femme, mariée en Bourgogne, y avait pris le domicile de son mari. Sous l'empire du code civil, la décision serait la même, mais pour une autre raison ; la femme, en se mariant, suit la nationalité de son mari, et par conséquent abdique son statut d'origine pour son nouveau statut. «Un second arrêt, du parlement de Paris(26 juillet 1679), décida qu'une femme mariée en la coutume d'Auxerre, où elle avait pu tester sans autorité, avait valablement disposé en cette aorte de ses biens, quoique situés en notre Bourgogne, où l'autorisation est nécessaire. Le troisième arrêt, donné au parlement de Toumay {30 mars 1697). cassa le testament d'une femme, née, â la vérité, à Tournay où elle aurait pu tester sans autorité, mais qui était mariée à un homme de Mons, où, suivant la coutume de Uainaut, elle n'avait pas la liberté de tester, pour ne se l'être pas réservée par son contrat de mariage (i). "

Notons encore que cette doctrine générale et cette jurisprudence conforme prouvent qu'il n'est pas exact de dire.

comme on le fait (n"* 186), que, dans Tancien droit, la capacité de tester dépendait du statut réel. C'est la proposition contraire, plutôt, qui est vraie, au moins pour la tradition française.