Mais si la loi, par elle-même et par sa propre force, ne

(1) Voy. Zachariœ, t. I, § 'J7.

(2) Art. 2.

(3) L . VII, au Code;, Be legibus.

DES LOIS. cri

peut pas, en règle générale, rétroagir, ce n'est pas une raison pour que la loi qui, en termes exprès, nominatim (d), étendrait son empire sur le passé, ne dût pas ôtre obéie et appliquée. Il n'appartient ni aux parties ni aux tribunaux de juger la loi : le devoir des uns et l'office des autres est de s'y soumettre et de l'appliquer (2).

Remarquons cependant qu'on ne devrait pas facilement attribuer au législateur l'intention de rétroagir; et que des termes obscurs ou ambigus devraient être interprétésdans un sens conforme aux principes que la loi est toujours présumée respecter, plutôt que dans un sens qui leur serait contraire. Ainsi, de ce que la loi parlerait au passé, au lieu d'employer \ep7^ésent ou le futur, on ne serait pas fondé à en conclure qu'elle s'attribue un effet rétroactif : nEtiam si verbum ambiguum appositum sàj dit Perezius (3), veluti si lex ita loquatur : Si quis fecerit. »

78. Cependant, le principe qui refuse aux lois tout effet rétroactif, comme tous les principes généraux, est soumis à plusieurs exceptions dont il est quelquefois assez difficile de déterminer la portée.

Il y a exception au principe de la non-rétroactivité, lorsqu'il s'agit d'une loi interprétative, c'est-à-dire d'une loi qui ne fait que déclarer le sens dans lequel une loi antérieure doit être entendue (4). Et à vrai dire, dans ce cas, c'est moins la loi nouvelle qui a un effet rétroactif que la loi antérieure à laquelle on restitue l'effet qu'elle aurait toujours dû produire, et dont elle n'était privée que par une fausse entente qui, au fond, ne pouvait nuire à son autorité.

79. Mais il n'en est pas de même des lois simplement rectificatives ou correctives : la rectification ou la correction n'a d'effet que pour l'avenir, et les erreurs de la loi antérieure subsistent pour le passé. On a, il est vrai, prétendu le contraire (5), mais c'est àtort. Car, ainsi que le dit avec grande raison M. Mer- Ci) Voy. liv. VII, au Code, De legihus.

(2) Discuss. au Conseil d'État, séance du 24 frim. an X. Merlin, Repert.y V" Effet rétroactif, section II.

(3) Sur la loi 7, au Code déjà cité.

(4) Voy. Merlin, Répert., V Effet rétroactif, sect. III, § i3.

(5) Voy. Cass., 3 août 1812, S. coll. nouv., vol. IV, 1, 102.

0 4 LIVRK I. TITHE II. CQAPITKE IJl.

lin (1), OU l'erreur n'existe que dans l'expédition de la loi, et n'est que Teffet de la méprise d'un copiste, ou elle existe dans le fond même de la loi, et c'est le législateur lui-même qui l'a commise. Au premier cas, la loi, ayant été publiée telle qu'elle a été expédiée, ne peut être obligatoire que telle qu'elle est publiée, et doit servir de règle jusqu'à ce qu'elle ait été rectiliée. Dans le second cas, il en est de même, puisque l'erreur commise par la loi ne saurait lui ôter sa force, et qu'elle demeure obligatoire tant qu'elle n'est pas réformée.

80. Une autre exception au principe de la non-rétroactivité est relative aux lois qui ne font que proclamer des règles ou des maximes précédemment admises comme raison écrite. (( Quoique les lois arbitraires, dit Domat (2), n'aient leur effet que pour l'avenir, si ce qu'elles ordonnent se trouve conforme au droit naturel ou à quelque loi arbitraire qui soit en usage, elles ont, à l'égard du passé, l'effet que peuvent leur donner leur conformité et leur rapport au droit naturel et aux anciennes règles. » C'est ainsi que, le 4" août 1815, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la Cour de Paris, qui avait refusé d'appliquer à la revendication de marchandises volées ou perdues avant le Code civil, et vendues ensuite par un marchand à un autre marchand, qui les avait achetées de bonne foi, l'art. 2280 du Code, d'après lequel la revendication doit être admise, en remboursant à l'acheteur de bonne foi le prix qu'il a payé à son vendeur : « Attendu, porte cet arrêt, que la disposition de l'art. 2280 n'étant que la répétition des anciens principes constamment suivis en matière de revendication de la chose volée ou perdue, la circonstance que la négociation dont il s'agit était antérieure à la promulgation du Code civil, ne saurait être dans l'espèce un obstacle à l'application dudit article (3). »

81. Il est une dernière exception, plus importante que les autres, qui embrasse un grand nombre de cas, et dont l'application a donné naissance aux difficultés les plus fréquentes, et

(1) Vbi supr.

(2} Traité des lois, ch. xii.

(3) S. coll. nouv., vol. V, 1, 81.

en môme temps les plus graves : c'est celle qui a pour objet les faits non accomplis^ au moment de la promulgation de la loi nouvelle, negotia adhuc pcndentia. La loi nouvelle les saisit au moment où elle succède à la loi ancienne et les régit, bien qu'ils aient commencé à se manifester ou qu'ils trouvent leur principe sous l'empire de cette ancienne loi. Telle était la disposition formelle de la loi 7 au Code, déjà citée. (( Leges et constitutiones certum est dare formam negotiis, non ad facta prœteritarevocari^ nisi.... adhug pendentibus negotiis cautum su. n On doit entendre ^diV faits non accomplis ceux desquels ne résulte pas un droit acquis, car il est évident que le principe de la non-rétroactivité n'est établi que pour mettre à l'abri des atteintes que le caprice du législateur pourrait leur porter, les droits actuellement acquis aux individus, et que les droits encore éventuels, et qui ne sont qu'une espérance, restent dans le domaine de la loi, précisément parce qu'ils ne sont qu'une espérance et qu'une éventualité, etquelepropre des espérances et des éventualités est de pouvoir ne pas se réaliser. On entend par droits acquis, ceux qui sont entrés dans notre domaine, qui en font partie, et que ne peut plus nous ôter celui duquel nous les tenons (1). C'est à ces derniers que s'applique la règle qui refuse à la loi tout effet rétroactif, parce qu'il est manifeste que si celui de qui nous tenons un droit ne peut plus nousl'ôter, la loi ne saurait avoir justement un pouvoir plus étendu (2).

Je dois me borner ici à poser ces principes généraux dont l'application se fera plus tard à mesure que se présenteroiit les matières dans lesquelles peuventnaître des questions d'effet rétroactif.

82. Dans notre législation française, les lois commerciales, comme les lois civiles proprement dites, sont déposées dans les codes, dans les lois particulières qui leur servent de complément, et dans les ordonnances faites pour leur application. Le Code de commerce est la loi générale du commerce

(1) Merlin, Répert., v° Effet rétroactif, § 3, n. 3.

(2) Voy. sur l'effet rétroactif des lois, ZachariîB, t. I, § 28, et MM. Aubry etRau, t. I, § 30.

français. Mais ce Code est loin d'être complet, surtout en ce qui touche le commerce maritime; et même, dans un grand nombre de cas, il faut chercher, soit dans des lois particulières, soit dans d'autres Codes, les dispositions qu'il semblerait devoir contenir. Cet élat de choses qui crée, ainsi que j'ai eu l'occasion de le dire, de nombreuses dificultés, a été formelement reconnu, je dirais presque consacré, par im avis du Conseil d'Etat, donné le \3 décembre 1811, à une époque où ce corps avait en quelque sorte la puissance législative. Cet avis porte que « les tribunaux doivent juger les questions particulières qui se présentent, suivant leur conviction, d'après les termes et l'esprit du Code, et, en cas de silence de sa part, d'après le droit commun et les usages du commerce, n

Il vaudrait mieux sans doute que toutes les lois commerciales, ou applicables au commerce, fussent réunies en un seul corps, de manière à se suffire à elles-mêmes. Mais c'est ici une rude lâche; le législateur n'a pas osé l'entreprendre, et il a laissé aux jurisconsultes le soin de chercher à l'accomplir.

83. L'avis du Conseil d'Etat que je viens de citer reconnaît aussi une certaine autorité à la coutume commerciale. Mais ni cet avis, ni aucune loi ne détermine d'une manière suffisante l'étendue et les limites de cette autorité, qui flotte ainsi dans un vague légal dont je vais essayer de la faire sortir.

L'usage ou la coutume est l'habitude de faire une chose d'une certaine manière. Les premières coutumes commerciales sont nées au moyen âge, en Italie, au moment de la renaissance du commerce, d'oîi elles se sont répandues dans le reste de l'Europe commerçante. Quand furent inventées la lettre de change, les sociétés de commerce, les assurances et les autres contrats commerciaux, la coutume dut d'abord en régler les formes et les eflets, d'après leur objet et leur but, et en même temps modifier, suivant les besoins du commerce, les contrats qu'il empruntait au droit civil. Il fut alors naturel de donner à la coutume une autorité sur les conventions que la loi n*avait pas pu prévoir. Aussi voit-on chez les anciens auteurs italiens une tendance à faire prévaloir en principe la

coutume des marchands sur les règles du droit civil (1). Mais on ne larda pas à s'apercevoir des inconvénients de la coutume, que la mobilité et la diversité des faits dont l'enchaîncmenl la constitue empochent d'être fixe et certaine. On en vint bientôt à disputer sur ses caractères, sur celui des actes qui servaient à l'établir, leur fréquence, leur uniformité (2)j toutes choses qu'il est plus aisé de déterminer en théorie qu'en pratique. On reconnut que la coutume était difficile à prouver, parce qu'elle était, disait-on, tantôt blanche et tantôt noire (3). D'un autre côté, les coutumes locales se trouvèrent en opposition les unes avec les autres (4); et il y a lieu de croire qu'il en résulta une confusion à laquelle il parut nécessaire de porter remède, puisqu'on voit des auteurs chercher à prouver que la coutume ne peut être établie entre commerçants que par l'autorité à laquelle appartient la puissance législative (5); tempérament qui, tout en enlevant à la coutume son principal caractère, qui est d'être fondée plutôt en fait qu'en droit, et sans l'intervention du pouvoir législatif (6), devait avoir pour résultat de diminuer l'autorité des coutumes que chacun cherchait à faire prévaloir dans son intérêt particulier, et d'en rendre l'introduction beaucoup plus difficile.

(1) Mercatorum stilus et consuetudo prœvalere débet juri communi. Voy. Casaregis, Stracclia, Roccus, les Décisions de la Rote de Génes^ le Portugais Santerna et autres, passim.

(2) Voy. Décis. de la Rote de Gênes^ décis. 19, n. I, 5, 7, 9, 10 et II.

(3) Consuetudo est difficillimœ probationis^ quia modo est alba, modo nigra. {Ilote de Gênes^ ibid.)

(4) Santerna, De assecur., part, m, n. 7.

(5) Unum tamen non omitto quod ut dicatur cotisuetudo inter ipsos mercatores, oportet quod sit introducta ab habentibus potestatem statuendi drcà illud de quo est consuetudo, aliter non dicitur consuetudo. Oportet quidem quod sit introducta ab eo qui habet potestatem condendi legem» (Santerna, De ossecur.j part, m, n. 3, et les auteurs qu'il cite.)

(6) Principes, dit la Rote de Gènes, décis. 19, n.. 5, consuetudinem probare nequeunt, tum quia consuetudo non est in principis potestate : Imperator potest consuetudinem tollere, non facere ; tum etiam quia consuetudo universalis ab unius potestate non dependet, quia consuetudo non est actus hominis, sed horninum. — Voy. aussi Straccha, Quomodo in causis mercat. proced. sit, n. 9.

Un remède plus efficace consista dans les statuts queles marchands de chaque cité, réunis en corporation (co/^iMm), avaient le droi! d'établir, et qui étaient obligatoires seulement entre marchands et pour faits de marchandise. Ces statuts, auxquels ou reconnaissait la force de déroger au droit commun et local pourvu qu'ils ne fussent pas contraires au droit naturel, étaient, à proprement parler, des conventions qui n'avaient d'effet qu'entre les membres de la corporation, et qui ne pouvaient être opposées auxtiers(i). Comme ils résumaient la coutume com.merciale, ils la fixaient en quelque sorte, ce qui explique la faveur dont ils jouissaient et l'importance que chacun y attachait.

Mais de là.naquirent d'autres inconvénients :1e conflit entre la coutume et le statut, et le conflit entre les statuts; et encore le conflit entre la coutume et le statut dont se prévalait un commerçant, et le droit commun que seul voulait reconnaître le non-commerçant. Les livres des anciens docteurs sont pleins de règles sur les distinctions à faire suivant les divers cas qui pouvaient se présenter, et les solutions trèsdiverses qu'ils pouvaient recevoir (2).

Aussi, même en Italie, là où la coutume avait pris naissance, tout en lui accordant beaucoup d'autorité, on était si peu d'accord sur l'étendue de cette autorité, qu'on voit un auteur^ Roccus, émettre sur le même point deux avis difl'érents, et dire tantôt que la coutume devait être observée bien qu'elle

(1) 'Num mercatorum collegia^ dit Straccha, jus proprium sibi possint constituerez In quo juris articula receptum est posse, et quidem rectè. Quœ enim licita çollegia inter coUegiatos statuercy rata sunt. Sed hœc intelligenda sunt, ut statuera possint in his in quitus jurisdictio?iem, pertinentihusque ad mercaturam et ipsos mercatores, non autem in his quœ remota sunt ab eorum officiis et professione : exempli loco^ si super hœredHatibus décernèrent. Idem si dicta statuta communi juri seu municipali^ quod civitas sibi constituisset, cotitradicerenf, dummodo jus divinum vel naturale non improbarent, servanda tamen inter eos sunt. Hoc enim jure et ipsi mercatores et eorum hœredes utuntur : alii vero uti non astringuntur. Cujus rei illa ratio redditur^ uia talia statuta conventiones dicuntur. {Quomodoin causis mercatorum procedendum sit, n. 8.)

(2) Voy. notamment Straccha, Quomodo in causis mercatorum procedendum sit, n. 9 et seqq. — Voy. aussi Heineccius, Elem. jur. camb,, cap. \, ë 15.

fût contraire ù la loi, ctiam contra juris dùposidoncm (1); lanlôt qu'elle ne doit être observée que si elle n'est pas contraire aune loi expresse, dummodo à lege expressâ non 7'cprobetur{T).

La coutume commerciale, qui n'a jamais été admise sans contestation, même aux époques et dans les lieux où les lois commerciales étaient beaucoup moins précises qu'elles ne le sont aujourd'hui et dont l'application n'était alors ni sans inconvénients ni sans dangers, doit-elle être admise aujourd'hui sans examen, alors que les dangers de son application seraient plus réels et plus grands, et qu'en l'opposant à la loi, et en élevant puissance contre puissance, on s'exposerait à des conflits perpétuels? Je ne saurais le croire.

D'abord, en ce qui concerne les lois prohibitives, il est manifeste que l'usage ne saurait permettre ce qu'elles défendent. Si la loi défend spécialement une chose, c'est qu'elle entend que cette chose ne soit pas faite.

Il doit en être de même deslois préceptives ou impératives, et des lois permissives. Car si les premières imposent en certains cas des obligations ou règlent la forme de tels ou tels actes, c'est qu'elles veulent que ces obligations soient accomplies en temps et lieu, et que ces formes soient observées : ce serait singulièrement amoindrir la puissance sans bornes de la loi et rabaisser sa majesté, que d'en subordonner l'application et l'observation au caprice et à la mobilité de l'usage.

Quant aux lois permissives, la permission ou la faculté qu'elles accordent créant un droit au profit de celui à qui la permission est accordée ou la faculté reconnue, il est également manifeste que ce droit, qui prend sa source dans la volonté expresse de la loi, ne peut être annulé par la volonté contraire d'un usage auquel on reconnaît la force dangereuse d'abroger tacitement une loi positive. La loi du 30 ventôse an XII, par son article 7, a déclaré qu'à compter du jour où ont été exécutoires les lois dont se compose le Code civil, les cou-

(1) Responsa legalia^ centur. 1, resp. 18, n. 15, ctresp. 21, n. 20.

[2) De navifjus, note 48, n. ri2 et 123; De assecurat., note 80, n. 309 et seqq. — Voy. aussi Straccha, De navigatione, n. 24 et 25.

tûmes générales et locales ont cessé d'avoir force générale ou particulière dans les matières qui font l'objet desdites lois. Il suit delà que dans les matières civiles proprement dites, la coutume n'a plus aucune autorité ; et qu'en supposant, comme paraît le croire M. Touiller (1), que la loi du 30 ventôse an XII ne fût textuellement applicable qu'aux coutumes écrites, l'usage non écrit n'en devrait pas moins suivre le sort de l'usage écrit; car on ne concevrait pas que lorsque l'usage écrit cesse d'avoir autorité, l'usage non écrit pût en conserver encore, et qu'il puisât le principe de son autorité dans cette circonstance que, n'étant pas écrit, il est moins certain et plus fugitif.

Dans tous les cas donc où la loi civile est appelée à régir les matières commerciales, l'abrogation prononcée par la loi civile des coutumes et usages qui lui sont contraires doit nécessairement s'étendre aux usages commerciaux.

Il est vrai que Tun des rédacteurs du Code civil, M. Bigot de Préameneu, dans l'exposé des motifs du titre des contrats et obligations, dit que les règles de ce Code ne dérogent point à celles du commerce, et que l'usage déroge aux lois les plus formelles et les plus générales. Mais si cette maxime pouvait être prise dans un sens tel qu'elle consacrât l'autorité des usages commerciaux au préjudice des lois civiles, lorsque ces lois sont applicables au commerce, elle serait d'autant plus incompréhensible, qu'elle détruirait l'autorité même des lois dont le jurisconsulte auquel elle est échappée était appelé à annoncer la venue, et qui avaient précisément pour objet de remplacer par des règles stables et uniformes, la règle toujours variable et incertaine de la coutume. Elle n'est donc applicable que dans les cas où, par une raison quelconque, la loi civile ne régit pas les faits commerciaux. Tel est, entre autres, celui de l'art. 1873 du Gode civil, au titre des Sociétés, qui porte que les dispositions de ce titre ne s'appliquent aux sociétés de commerce que dans les points qui n'ont rien de contraire aux lois et usages du commerce. Dans ce cas, la loi civile étant spécialement déclarée inapplicable, les usages

commerciaux, àdéfaut deloi expresse, doivent être appliqués. Mais de cette disposition môme, et du soin pris par l'art. i873 de consacrer dans un cas donné l'autorité des usages commerciaux, il résulte que cette autorité ne leur appartient pas en vertu d'un principe général, et qu'au contraire le principe général veut qu'ils restent sans autorité (1).

La coutume, qui ne peut avoir en règle générale aucune autorité au préjudice de la loi civile, ne peut, à plus forte raison^ en avoir aucune au préjudice de la loi commerciale. Il est si vrai que le Gode de commerce ne prononce pas, comme le Code civil, l'abrogation des anciennes coutumes (2), mais il la prononce virtuellement et par sa seule présence, puisque si les usages commerciaux devaient servir de loi, iln^eiit pas été nécessaire de faire un code.

De deux choses l'une: oula loi commerciale est bonne, ou elle est mauvaise. Si elle est bonne, elle présente le résumé des véritables et sages coutumes des commerçants, auxquelles elle donne par là sa sanction ; ou elle les corrige si elles sont mauvaises, et alors elle doit être observée, puisque c'est en même temps observer la coutume dans ce qu'elle a de bon. Si la loi est mauvaise et contraire à une bonne et sage coutume, dans ce cas encore, il faut lui obéir, quoique mauvaise, car il n'appartient h personne de corriger la loi d'une manière plus ou moins directe, et je ne sache pas que les commerçants aient un privilège à cet égard.

La coutume ne peut donc, dans tous les cas, avoir autorité que dans le silence de la loi positive, ou lorsque la loi ellemême s'y réfère pour se compléter (G. Giv., 1153, 1159, 1160) ; alors le juge, qui, dans le premier cas, ne saurait se dispenser déjuger (G. Giv., 4) et qui, dans le second, trouve dans la coutume un élément légal de décision, est autorisé i\ la suivre et à s'y conformer. Mais comme la coutume n'est constatée par aucun document légal, et que rien n'en fixe le

(1) Dansccrtains cas, la loi a généralisé et consacré par son autorité des usages commerciaux : telle est la loi du 13 juin 1806 sur les usages commerciaux en matière de vente. Mais alors c'est moins l'usage qui est appliqué que la loi qui le sanctionne. Voy. sur cette loi, M. Démangeât, sur Bravard, t. II, p. 429.

(2) Voy. M, Molinier, Traité du droit commercial, t. I, p. 13 et suiv.

72 LIVRE I. TITRF. II. CnAPlTRE III.

sens, c'est au juge à la rechercher et à l'interpréter souverainement suivant sa conviction ; de telle sorte qu'on ne peut jamais lui reprocher d'avoir violé une coutume dont il n'aurait pas reconnu l'existence ou qu'il aurait mal interprétée, et que sa décision ne saurait, sous ce rapport, donner ouverture à la cassation, comme ferait la violation ou la fausse interprétation d'une loi véritable. Il y a plus : on ne pourrait considérer comme juridiquement rendu le jugement qui s'écarterait du droit commun sans constater l'usage contraire, et cela encore bien qu'on eût produit dans la cause des parères ou attestations qui n'ont d'autre autorité que celle que les juges croient devoir leur accorder (1).

Il faut même remarquer que les usages du commerce qui peuvent être invoqués dans le silence de la loi ou de la convention, ne peuvent autoriser le juge à méconnaître les effets que la loi attache à une convention dûment constatée et qui est exclusive de l'application de ces usages à laquelle les parties ont toujours le droit de se soustraire (2).

Mais si les règles introduites par la coutume commerciale ne peuvent prévaloir contre la loi, en tant que coutumes, elles peuvent cependant, en certains cas, déroger à la loi comme étant le résultat d'une convention particulière. Je m'explique.

Il y a dans les opérations commerciales des manières d'être ou d'agir qui sont, en quelque sorte, de leur essence, et sans lesquelles les commerçants n'en comprendraient pas la possibilité ou l'utilité.

Ces modifications, qui ont pour résultat de faire produire au même contrat des effets différents, suivant qu'il a lieu en matière civile ou en matière commerciale, ont été introduites par la force des choses, et l'usage les a maintenues, même dans le silence de la loi, en ce sens que les commerçants en font la réserve dans leurs conventions, au moyen d'une stipulation plus ou moins expresse : stipulation parfaitement li-

(1) Voy. Cass., 15 janv. 1812, S., coll. nouv., vol. IV^ 1,7; H août 1819, ibid., vol. V, 1, 365.

(2) Cass. 26 mai 1868. D. 68. 1. 471 ; S. 69, 1. 33.

cite, d'ailleurs, car ce que la coutume seule ne pourait faire d'une manière générale, une convention peut évidemment le faire pour chaque cas particulier, alors du moins que cette convention n'a pas pour objet de déroger à l'ordre public ou aux bonnes mœurs (1).

Il ne peut s'élever aucun doute à cet égard : lorsque la convention est claire et précise en ce qui touche la clause dérogatoire, elle doit être suivie.

Mais le style des commerçants n'est pas toujours clair : c'est un idiome ordinairement elliptique, parfois peu exact, qui cache beaucoup de choses sous peu de mots, et qui le plus habituellement sous-entend ce qui est de règle générale (2). Dans ce cas, le devoir du juge est d'interpréter la convention, non du point de vue civile qui ne la lui présenterait que sous un faux jour, mais du point de vue commercial, qui seul peut la lui montrer sous toutes ses faces, lui donner la clef des mots et lui en révéler le sens caché et mystérieux ; de considérer alors comme clairement stipulé tout ce qui est indispensable pour que le contrat ait les effets commerciaux qui étaient nécessairement dans l'intention des parties : ce que la loi autorise même en matière civile (C. civ., llo9 et 1160) ; puis d'appliquer la coutume à laquelle la convention a dû se référer (3). Dans ce cas, remarquons-le bien, ce n'est pas la coutume qui a conservé son autorité ; c'est la convention qui lui communique la sienne. Mais comme il arrive souvent que la dérogation conventionnelle, bien qu'elle existe réellement, n'apparaît pas aux yeux de tous, et que les juges, en

(1) Cod. civ., art. 6.

(2) Voy. ce que j'ai dit sur ce point dans ma Dissertation sur les comptes courants^ insérée dans le Recueil général des lois et arrêts, de M. Devilleneuve, vol. de 1839, part, i, p. 257.

(3) Solet etiam inter privilégia rnercaturœ recenseri quod eorum stilo stare oporteat, ità ut prœvalere debeat dispositioni juris communis. (Ansaldiis, Disc, gén., n. 41.) — Cum cosus mercantilis prœponitur, in eo attendi et servari débet stilus mercatorum. (Stracclia, De assecur., Gloss, 38, n. 4.) — Verba mercatorum et negotiantium intelligenda veniunt Juxtà eorum usus et slilos et prout ipsi intelligunt, non autem Juxtà sensus grammaticorum, seu linguŒ professorum. (Le card. J. B. de Luca, De creditOy dise. 65, n. i i.)

74 LIVRI': I. TITllE II. CHAPITRE III.

l'admettant, semblent obéir à la coutume, alors qu'ils ne font (peut-^;tre môme à leur insu) que suivre la convention, on est généralement porté à faire à la coutume les honneurs d'une autorité qui n'appartient qu'à la convention ; confusion d'autant plus facile que la convention est basée sur la coutume et interprétée par clic.

Cette autorité indirecte que la coutume puise dans la convention est la plus réelle et la plus efficace qu'il lui soit permis de revendiquer aujourd'hui. Je crois môme qu'elle peut suffire aux nécessités de la pratique, puisqu'il dépend des commerçants d'en étendre les effets par des clauses claires et précises. La forme ici, c'est le fond. Qu'ils corrigent leur style, et tout ce qu'il gagnera en clarté tournera au profit de la certitude de leurs droits.

En résumé, je crois pouvoir terminer cet exposé de principes sur l'autorité de la coutume par trois règles qui me paraissent en résulter d'une manière certaine :

1° La coutume ne peut jamais, par sa seule force, prévaloir contre la disposition formelle et expresse de la loi ;

2° Dans le silence de la loi commerciale, ou lorsque la loi civile est inapplicable, le juge a un pouvoir discrétionnaire pour chercher dans la coutume les éléments de décision que la loi lui refuse;

3° Dans les matières où les conventions particulières peuvent déroger à la loi, la nature des opérations commerciales fait au juge un devoir de rechercher s'il n'est pas de l'essence de l'opération de se référer à la coutume, pour donner au contrat l'effet qu'il doit avoir d'après l'intention présumée des parties (1).

84. Une équité arbitraire ne peut, pas plus que la coutume, prévaloir sur la disposition précise de la loi. Cela est sans difficultés dans les matières civiles ordinaires ; mais dans les matières commerciales, on se laisse aller assez fréquemment à dire que les contestations doivent être jugées ex œquo et bono, d'après les règles de l'équité naturelle, plutôt que

(1) Je reviendrai sur ce point. Voy. inf., liv. V, tit. i, chapitre, i, section 2.

d'après la rigueur du droit. Il y a quelque chose de vrai dans cette maxime, mais il y a plus de faux que de vrai, et il y a peu de cas dans lesquels elle puisse passer sans difficulté de la théorie à la pratique (1).

Il n'y a en effet rien de moins vrai que de prétendre qu'en matière commerciale il est permis au juge de se dégager des entraves delà loi parce qu'il la trouverait injuste, et d'appliquer des règles qui lui paraîtraient plus équitables et mettraient sa conscience plus à l'aise. L'équité est un guide trompeur qui n'éclaire celui qu'il conduit qu'en proportion de ses lumières personnelles, et qui l'égaré s'il ii'y a pas en lui Taptitude nécessaire pour découvrir le vrai chemin. L'équité de l'homme est arbitraire et variable suivant ses préjugés ou ses passions, tandis que l'équité de la loi est toujours la même. Elle est donc préférable. Conscientia legis vincit conscientiam hominis, dit Straccha (2), et melius est civitatem ab optima lege quant ab optimo viro gubernari (3). A quoi bon d'ailleurs faire des lois, si le juge pouvait leur substituer son propre arbitre ?

Cependant comme en matière commerciale les parties sont toujours présumées s'être engagées de bonne foi, et vouloir exécuter de bonne foi leurs conventions, il en résulte que le juge n'est pas strictement lié parles termes des actes, et qu'il peut en les interprétant s'écarter jusqu'à un certain point de leur sens apparent, pour leur attribuer un sens plus juste et plus équitable. C'est sous ce point de vue qu'il est permis de juger les affaires commerciales ex œquo et bono. Mais le sens des conventions une fois reconnu par le juge avec la latitude que lui donne la nature de l'affaire, il doit en déterminer les

(1) Quamvis enim plwies in aUstracto rota firmaverit co7iclusionern quod inter mercatores procedendum est de œquo et bono^ ac juxta eorum stilum, non autem per apices juris, attamen ista theoria non de facili ad praxim deduci videtur. (Le card. J. B. de Luca, De creditoy dise. 24, n. 8.) Voy. aussi Straccha, Quomodo in causis mercat. proced. sit^ part, i, n. 1.

(2) Ubi sup. part, ult.^ n. 4 et 5.

(3) Dumoulin avait dit auparavant : Homo débet sequi œquitatem legiSy non p/oprii capitia {Coût, de Paris, tit. i, § 51, gl. 2, n, 80.)